丁胜明 张 阳
内容提要 企业犯罪治理的责任分担和国家刑事法上的制度激励，形成二元互动式合作治理的基本格局。以合作治理为目的导向，我国涉案企业合规改革还存在犯罪预防职能尚未转移、司法协作职能发挥不足和合作治理范围狭窄的现实缺陷。症结在于，当前以合规不起诉为核心建构的“事后合规”激励体系，导致企业在涉案前缺乏对合作治理的参与。强化合作治理的根本路径是强化“事前合规”的制度激励，刑法立法应当对事前合规和事后合规做出激励程度上的区分。具体而言，应当通过司法解释将合规计划确立为单位犯罪意志认定的中心，以“合规出罪”激发企业事前合规建设的积极性；
在从宽量刑的激励上，对事前合规和事后合规进行从宽幅度的梯度区分，对事前合规的企业进行更大幅度的量刑激励。
长期以来，我国企业犯罪遵循着国家公权力治理的基本策略，即国家以刑事手段对犯罪进行打击与预防。但在重压之下，企业犯罪非但没有归于消亡，反而不断更新犯罪手段以躲避国家的监管和打击。调和国家与企业之间监管和被监管的对立立场，以多主体协同的方式形成“国家-企业”之间的合作治理，成为企业犯罪治理格局转型的必由之路。这就需要在犯罪治理中调动企业主体积极参与，形成“共治”。①企业犯罪合作治理实现了国家治理责任的企业主体分担，使得企业这一私主体成为犯罪治理的主体，具备了公共管理属性。企业刑事合规主要是解决合作治理的动力问题，即通过刑事法上的激励或强制，促使企业进行犯罪的自主预防。
近年来，最高人民检察院推动的涉案企业合规试点，成为企业刑事合规在程序法维度本土构建的先行探索。②最高人民检察院已经启动了两期涉案企业合规改革试点工作，试点范围涉及江苏、广东、辽宁等10余个省市检察机关。2022年4月，在全面总结企业合规改革试点工作情况的基础上，最高人民检察院宣布即将在全国检察机关全面推开涉案企业合规改革试点。③当前，我国学界对企业刑事合规的研究集中于制度本体的微观层面，④极少有成果基于合作治理的宏观视角指明企业刑事合规的立法方向。企业刑事合规的制度核心是犯罪治理权责的再分配，对其立法不能仅仅着眼于制度本身，需要从犯罪治理的角度拓展思路。以合作治理为目的导向，企业和国家分别应当承担何种治理责任？我国涉案企业合规改革在促进合作治理方面还存在何种缺陷？为促成广泛的合作治理，我国企业刑事合规立法应当如何进行？本文拟就以上问题展开探讨。
启蒙时代以来，国家执法逐步取代了私人执法，以保证执法的公共性与中立性，⑤形成了国家中心主义的治理格局。就企业犯罪治理而言，在消灭一个犯罪的同时，也可能造成一个企业的消亡。企业犯罪对整个社会来说，无疑是巨大的隐患，但企业破产导致员工失业增加社会不稳定因素，同样成为社会隐患。如果解决一个问题的同时又带来新的问题，而社会的整体利益并不由此增加，就意味着落入“零和博弈”的治理陷阱。“引导和鼓励民营企业积极主动地展开自我规制，强化企业与员工的自我意识与内部治理”，⑥是解决国家单一主体犯罪治理缺陷的有效方式。企业刑事合规促进企业和国家形成互动式合作治理格局，在企业维度体现为犯罪治理的职能分担，在国家维度体现为刑事法上的制度激励。
(一)合作治理的企业之维：职能分担
企业刑事合规是企业合规逐步发展到刑事领域的结果，其目的在于以刑事法上的激励促进企业自我监管，缓解国家对企业犯罪的监管负担。⑦1991年，美国联邦量刑委员会发布的《组织量刑指南》，将合规计划的有效性与企业犯罪刑事责任大小挂钩。⑧这一规定极大地提升了企业建立合规计划的积极性，企业合规实现了从行政合规到刑事合规的重心转移。企业刑事合规通过刑事责任上的归咎、减轻或免除，激励企业建立合规计划，实现犯罪预防责任的转移，以及“企业-国家”之间的治理互动。企业建立与运行有效合规计划，由此派生出企业犯罪治理的三个职能：一是犯罪预防；
二是成本负担；
三是司法协作。
第一，犯罪预防。企业有其独特的系统性，是一个独立自主的社会组织系统，该组织系统相对独立于其他社会系统。⑨企业内部拥有独特的管理机制，由此形成了特有的企业风气和企业文化。企业所具有的系统性，决定了企业的行为模式受到内部管理机制的制约，企业内部存在隐患的治理结构、业务、产品、经营方式、商业模式等管理机制，是企业实施犯罪的结构性诱因。因此，企业犯罪的预防需要从上至下地对内部管理机制进行合规化检验，强化内部管理以减少犯罪机会。
犯罪预防是合规计划的核心机能。通过规定员工行为准则、监控和审计机制、举报和惩戒措施等合规要素，在企业内部改变管理结构和管理机制以实现犯罪预防。合规计划的犯罪预防作用的发挥，有两个基本面向：一是规范前瞻性。我国《刑法》规定了何种行为构成犯罪，属于以结果为导向的惩罚性规范，是对某种行为是否构成犯罪、构成何种犯罪的司法评价。合规计划的诸多要素则属于预防性规范，规范的目的是防止企业和企业员工实施犯罪行为。以犯罪构成要件识别为基础，合规计划所规定的行为属于犯罪行为的前端，以更为严苛的前瞻性规定防止犯罪行为的发生。二是规范精细化。合规计划以国家法律、行业标准、公司章程为前提，将抽象的法律条文转化为具象可执行的合规计划，框定员工行为以实现事前的风险识别与预防。出于适应司法中不同情形的需要，刑法条文多是结果主义追责的抽象判断，其所产生的行为指引作用趋于模糊，需要合规计划进行细化。
第二，成本负担。在传统意义上，企业犯罪治理的效果取决于国家司法资源的投入，国家要承担相应的运行成本。⑩刑事司法的成本，主要表现为公安机关对犯罪的侦查以及证据材料的收集，司法机关和诉讼参与人为刑事诉讼而付出的人、财、物等可用经济学指标进行估量的资源。收集和证明企业实施犯罪的举证责任全部由国家机关承担，这就要求国家全面地收集并固定证据，因此，需要投入巨大的司法成本。网络时代，企业借助互联网平台实施犯罪，造成跨空间、跨地域的危害结果，并在犯罪的同时销毁犯罪证据。对此，司法机关收集犯罪证据的难度上升，需要投入更多的司法资源和司法成本。
企业对犯罪治理责任的分担，意味着企业同时也要承担相应的合规成本，包括合规计划的建构成本和执行成本。首先，合规计划具有高额的构建成本。2022年3月14日，中兴通讯结束为期五年的美国商务部制裁。根据和解协议，中兴通讯向美国政府共支付11.92亿美元，建立了出口管制专项合规计划、反贿赂合规计划和数据保护合规计划。仅2018年上半年，中心通讯的法律事务费就达到了2814万美元，同比增加2526万美元。其次，合规计划具有高额的执行成本。建立静态的合规计划只是合规管理的第一步，合规计划的动态运行是有效性的基本考量。通过形成计划、实施、核查和处置的休哈特循环，持续发现和改进企业内部管理中的合规漏洞，Telos开展的企业合规成本调查显示，平均每家企业必须遵守13个不同的IT安全和隐私法规，且每年在合规性活动上的花费高达350万美元。
第三，司法协作。司法协作，是指企业在面临刑事指控后需要承担的案件披露、内部调查以及无罪、罪轻的举证责任等刑事司法程序上的义务。司法协作是协商性司法理念的制度体现，犯罪嫌疑人、被告人与司法机关达成协商或合意来推动、终结刑事案件的进程，其背后是效率与公正的双重考量。以合规计划为核心，企业在刑事程序中的司法协作职能体现在两个方面：举证责任和内部调查。
一是举证责任。在国家中心主义下，证明企业有罪和罪轻的举证责任由控方承担。企业作为自然人的集合体，虽然具有场所、财产等客观物质条件，但作为人类所特有的“意志因素”却难以把握。在合作治理下，企业具有犯罪意志的正向证明转化为企业不具有犯罪意志的反向证明，且证明主体由司法机关转移到企业。在客观上具有危害行为的情况下，企业无法证明自己不具有犯罪意志(即建立有效合规计划)，则可以认定企业构成犯罪。美国对企业刑事责任的归咎采取“上级责任原理”和“同一视原理”，企业即使没有实施犯罪行为的故意或过失，也要对内部员工的行为承担代替责任。为了避免企业承受过重的刑事责任，催生了以企业建立有效合规计划减轻刑事责任的刑罚裁量机制。这一罪轻抗辩事由，也需要企业对自身内部管理机制、合规培训、惩戒机制等合规要素承担举证责任，才能获取法官对企业刑事责任减轻的肯定性评价。可见，在合作治理下，控方对企业犯罪的举证责任大大减轻了。
二是内部调查。内部调查基于合规计划中的应对体系展开，是企业在发生违规行为后自行组织或者委托第三方机构开展的专门调查活动，如监控公司职工的内部通讯、检查内部邮件、约谈相关员工等。在违规风险的内部调查中，企业员工违反企业内部行为准则，企业内部调查机构对其违规行为进行查处和惩戒，防止违规行为演化为犯罪行为，及时发现并弥补合规漏洞。刑事犯罪的内部调查，是在企业涉嫌犯罪后，对企业内部经营方式、权力配置、审批流程等制度缺陷进行调查，发现和查找犯罪原因、犯罪员工以及有效合规计划的抗辩证据。企业独特的系统性导致国家公权力难以介入企业内部调查证据，需要企业进行内部调查以配合司法机关。美国《组织量刑指南》规定，组织主动报告犯罪行为并配合和积极承担责任，也可以减轻罪责从而降低罚金数额。内部调查促进企业和国家在犯罪证据收集方面的合作，能够有效减轻国家对企业犯罪证据调查的难度。在美国证券监督管理委员会(SEC)的执法实践中，绝大多数企业通过内部调查向管理委员会披露违法事实、提供内部调查资料，以获取较轻的处罚。
(二)合作治理的国家之维：制度激励
国家制度对企业行为具有指引作用，企业犯罪合作治理范式的促成需要国家制度层面的宏观激励。有学者认为，企业刑事合规将犯罪预防的职责转嫁给私人，对企业来说是增添了一种没有权力的责任，凸显了国家犯罪治理能力之不足。企业刑事合规确实是将犯罪治理的责任部分转嫁给了私人，但并非平添了一种没有权力的责任，这种责任的承担是以刑事责任的减轻或免除为对价的。企业刑事合规为企业设置了一套合规反馈机制，即建立合规计划可减免刑罚，这为企业实现自我规制、主动参与犯罪合作治理提供了内在动力。
1.事前合规的制度激励
事前合规，是企业在涉及刑事风险之前，基于犯罪预防目的所进行的“事前自我监管”。企业所面临的是一种或然性的合规风险，即如果不进行事前合规计划的构建，当其面临刑事追诉时则无法获得刑事责任的减轻或免除。不同企业基于其规模、行业、公司治理结构、商业模式等因素，可以做出事前合规计划构建与否的选择。世界范围内，大部分国家的企业刑事合规将激励机制集中于事前合规。这是由于，合规计划要发挥犯罪预防功能，需要提前改进企业内部管理机制，如此才能有效预防犯罪，实现企业犯罪合作治理的效果最大化。企业刑事合规对事前合规的激励，主要体现在两个方面：一是减轻量刑；
二是无罪抗辩。
第一，减轻量刑。减轻量刑是企业刑事合规最为常见的激励手段，其将合规计划设定为罚金刑数额大小考量的核心要素。美国《组织量刑指南》规定，涉案企业存在有效合规计划的情况下，可以有效减轻企业的罪责指数，从而大幅度减轻罚金刑数额。《西班牙刑法典》第31条也将企业保有合规计划作为发生犯罪后可获得减轻处罚的事由。作为预防企业犯罪的内部机制，事前合规证明企业已经尽到合理的犯罪防范义务，企业对犯罪行为和危害后果的发生持反对态度，其主观意志上缺乏对刑法法规范的违反。此时，即便发生犯罪行为，犯罪防范义务的履行能够降低涉案企业的预防必要性，在预防刑限度上对其进行刑罚减轻的裁量。
第二，无罪抗辩。在企业自然人责任和企业责任完全分离的情况下，企业犯罪意志的独立判断成为企业进行无罪抗辩的基础。以合规计划为核心的企业犯罪意志认定，不仅将自然人犯罪意志和企业犯罪意志彻底分离，也将传统难以认定的主观意志转化为合规计划的客观表达。通过企业治理结构、文化、决策程序以及犯罪预防机制等方面来探知企业意志，从而正确地独立认定企业意志。比如，意大利第231/2001号法令第7条第2款规定，如果企业在犯罪之前已经通过并有效地实施了适合于预防此类犯罪的组织、管理和控制模式(即合规计划)，则可以排除企业不履行监督或者管理义务的责任。意大利的合规无罪抗辩以“企业组织性意志”为基础，对于事前实施有效合规计划的企业进行刑事责任的排除。事前合规计划表明企业已经尽到犯罪预防义务，企业员工对合规计划的违反是员工自我行为，只需追究企业员工的刑事责任，从而实现了企业和员工刑事责任的切割。
2.事后合规的制度激励
事后合规是企业在涉嫌犯罪时采取的纠错和补救程序，是对犯罪行为所暴露出来的企业内部管理中的组织机制设置、合规监管漏洞等问题，进行有针对性的合规机制构建或修复。刑事诉讼中的合规深刻体现了协商性司法，司法机关和涉案企业在刑事诉讼中基于互惠互利的协商，体现的是一种基于契约精神的正义。对涉案企业事后整改式合规的制度激励，不仅体现在程序法上的起诉策略变更，还体现在实体法上的量刑减轻。
首先，程序法上的起诉策略变更。以暂缓起诉协议(DPA)和不起诉协议(NPA)为制度基础，将在考察期限内建立有效合规计划作为换取检察官撤销起诉的条件。检察官撤销起诉，成为涉案企业进行事后合规的主要激励措施。毕竟，将刑事风险排除在审判之前是每个涉案企业努力的方向，撤销起诉能够将涉案企业的刑事风险降到最低。在美国，一旦检察机关对涉案企业提出刑事指控，为了避免进入刑事审判程序，企业一般是与检察机关之间进行协商和解，最终以检察机关放弃刑事起诉而告终。在法国，通过“基于公共利益的司法协议”(CJIP)的控辩协商机制，涉案企业向检察机关缴纳和解金并承诺在规定期限内建立有效合规制度，可以免于被提起公诉。其次，实体法上的减轻量刑。由于起诉策略变更的程序激励广泛适用，仅有少数国家将减轻量刑作为事后整改合规的激励手段。意大利第231/2001号法令第17节规定，及时在犯罪发生后实施的预防类似犯罪行为发生的合规计划，也可以获得免除取消资格、降低经济制裁的优待。这是基于事后合规针对再犯罪的考量，事后整改式的合规更能针对企业犯罪所暴露出的合规漏洞进行补齐，从而有效预防将来的犯罪，因而能够获得量刑上的减轻。基于诉讼效率的考量，美国、西班牙等国对主动披露犯罪行为、积极配合调查和承担责任的涉案企业，也规定了减轻量刑的激励措施。
涉案企业合规改革是企业刑事合规本土探索的一个子课题。在企业刑事合规“共治”的核心理念下，企业犯罪治理责任的承担和国家层面制度的激励，是形成互动式犯罪治理的两个基本侧面。然而，从最高人民检察院发布的三批十五起企业合规典型案例来看，涉案企业合规改革促进企业犯罪的合作治理仍存在诸多缺陷，合作治理整体范式的制度激励尚显不足。
(一)国家犯罪预防职能尚未转移
在合作治理中，犯罪预防职能发生主体转移，企业成为犯罪预防的自治主体，企业能够针对自身内部的制度缺陷、机制缺陷和文化缺陷进行前瞻性的犯罪预防。犯罪预防责任的承担，得益于合规计划的先行构建。在这一过程中，国家仅在规范层面发挥引领作用，以合规指南明晰合规计划有效性的基本要素。涉案企业合规改革中，合规考察整改的根本目的，就是在刑事程序中将合规计划内嵌入企业内部，找出犯罪原因、弥补合规缺陷，从而改变企业内部管理机制以实现犯罪的再预防。然而，犯罪预防职能的主要承担者和推动者还是国家机关，企业在整个合规建设过程中未能独立、有效地分担国家的犯罪预防职能。
首先，涉案企业普遍缺乏独立承担犯罪预防职能的事前合规。从十五个典型案例来看，没有一起案件中的涉案企业在涉嫌犯罪之前构建了合规计划，都是在检察机关或第三方组织的监控下“从无到有”地进行合规计划建设。这一现象的产生，根源在于国内企业(特别是中小微企业)通常把资金、技术、市场等传统商业风险作为企业所面临的主要风险，缺乏合规风险意识。域外经验证明，事前合规是企业进行自我监管的主要方式，也是企业承担犯罪预防职能的主要方式。我国的涉案企业合规改革将合规激励重心设置在事后，导致企业独立进行合规计划构建的机能空置。这也造成企业本应承担的犯罪预防职能实质上转变为预防再犯职能，且依赖检察机关或者第三方组织的外部监督。
其次，合规整改以检察机关为中心。检察机关是涉案企业合规改革的主要推动者和实施者，检察主导已然成为我国推进企业合规发展的鲜明特色。检察机关将自身定位为对涉案企业“严管与厚爱并行”的“老娘舅”，包揽了大部分推进涉案企业合规预防再犯的责任。合规改革初期，检察机关不仅是合规考察程序的启动者，还是合规考察有效性的评估者，合规整改工作呈现以检察机关为中心的明显特征。在最高人民检察院公布的第一批四起典型案例中，合规考察程序均由检察机关依职权启动。并且，检察机关还对涉案企业以《合规风险告知书》的形式提出整改意见，引导企业作出合规承诺，推动企业合规建设，并承担了对其合规考察等后续工作。然而，检察机关主导合规整改不仅加重了检察官的工作任务，而且没有达到将预防企业再犯职能分摊给涉案企业承担的目的。
(二)企业司法协作职能发挥不足
在涉案企业合规改革中，刑事程序是合作治理的主要场域，司法协作是涉案企业同检察机关进行合作治理的主要职能。涉案企业合规改革和认罪认罚从宽制度都体现了协商性司法理念在我国的实践，二者在司法协作上存在同一性。在合规改革实践中，二者存在相融合的趋势。2021年4月，最高检下发《关于开展企业合规改革试点工作方案》明确提出，开展企业合规改革试点要与依法适用认罪认罚从宽制度相结合，督促企业建立合规制度，履行合规承诺。这一思路，导致我国合规改革中涉案企业司法协作职能发挥不足。
第一，涉案企业举证责任承担不足。认罪认罚从宽制度中的司法协作，是犯罪嫌疑人、被告人对犯罪事实和刑罚后果的协商与认可，以减轻检察机关的指控责任。然而，指控责任的减轻并没有促使举证责任发生转移，证明被告人有罪、罪轻的举证责任仍由检察机关承担。涉案企业合规改革实践中，涉案企业所涉及的举证责任并非是对其无罪、罪轻证据的举证，而是对其符合企业合规考察和第三方机制程序适用条件的举证。以张家港市L公司、张某甲等人污染环境案为例，L公司提交了企业规模与行业影响力证据(企业员工90余名、拥有专利20余件、年均纳税400余万元等)，同时提交了书面合规承诺以及承担社会责任等证明材料。这些证据用于佐证涉案企业符合合规考察的基本条件，促使检察机关启动合规考察程序。在既有法律框架下，证明涉案企业有罪、罪轻的举证责任尚未发生倒置，仍由检察机关独自承担。
第二，涉案企业内部调查程序缺乏。在企业发生犯罪后，启动内部调查程序能够发挥两大功能：一是自我揭发犯罪；
二是发现合规漏洞。企业犯罪具有隐蔽性，犯罪自我揭发是发现犯罪线索的重要渠道。然而，从最高检发布的十五起典型案例中，可以看出，涉案企业普遍缺乏犯罪自我揭发意识和揭发程序。在企业涉嫌犯罪后，企业应当自行成立调查小组或者委托外部机构启动内部调查程序，对犯罪情况进行全面调查。内部调查程序能够全面调查内部管理机制漏洞，发现企业犯罪的犯罪事实和内部原因，进而为后期制定和完善合规计划、弥补制度漏洞做铺垫。在企业合规典型案例中，几乎所有案件都是检察机关审查、发现涉案企业的合规漏洞，并以《合规风险告知书》《检察建议书》等形式告知涉案企业的合规风险和犯罪原因。企业犯罪查找案件线索和合规漏洞依旧是由国家公权力机关承担，涉案企业在这一过程中并未发挥足够的司法协作职能。
第三，涉案企业合规考察成本负担不够。我国企业合规实践表明，绝大多数涉案企业缺乏事前合规建设，这导致合规成本未能在事前由企业自主承担。在合规监督考察环节，如何负担第三方组织人员的监管费用成为实践难题。目前主要有三种探索模式：一是涉案企业独自负担模式；
二是国家机关财政负担模式；
三是企业和财政共同负担模式。其中，国家机关财政分担模式中，可以区分为检察机关负担模式和第三方监督评估机制管理委员会付费模式。大部分试点单位偏向国家机关财政承担模式与企业和财政共同负担模式，极少试点单位采取涉案企业独自负担模式。这背后蕴含着本土语境的现实考量，我国涉案企业主要为中小微企业，其面临着融资困难、资金周转等生存问题，难以独自负担合规监管费用。此外，要保持第三方组织的中立性，首先就需要在费用支付上保持与涉案企业的相对独立。然而，这一费用负担模式，实质上加重了国家的财政负担，涉案企业也未能承担足够的合规成本。
(三)合作治理适用范围较为狭窄
当前，各地检察机关试点需要在既有法律框架内进行，对涉案企业进行的合规考察不起诉亦需于法有据，立足于相对不起诉的合规改革显得愈发局促。当前的合规改革采取了较为单一的制度激励，具有片段性的特征。缺乏全流程的激励措施，导致合作治理格局始终局限于一个较为狭窄的空间。截至2022年8月，全国检察机关共办理涉企业合规案件3218件，对整改合规的830家企业作出了不起诉决定。站在保护企业的角度，有效地保护八百余家企业免于定罪破产，具有重大社会价值。然而，站在合作治理的角度，这一数据在我国千万量级的企业基数面前，以犯罪预防为目标的合作治理，其适用范围仍较为狭窄。
各地试点机关对合规不起诉案件范围有严格的限制，犯罪情节轻微是合规不起诉的基础条件。为拓展合规不起诉的适用范围，学界有观点认为，应当突破“三年以下有期徒刑”的刑期规定，对重罪案件适用合规不起诉。在实践中，也存在突破适用的情况，有试点单位已经探索在重大案件中适用合规不起诉。然而，合规不起诉以相对不起诉为制度基础，犯罪情节轻微又是相对不起诉的基本前提，三年以上有期徒刑的案件适用合规不起诉，始终面临着合法性的审问。因此，基于《刑事诉讼法》的相关规定，合规不起诉制度需要回归到其本质，即相对不起诉，应当将案件范围限缩在犯罪情节轻微的要件之内，重罪案件暂时不能适用合规相对不起诉程序。同时，合规不起诉的条件限制了合作治理的适用范围。对于重罪案件，检察机关难以对其适用合规不起诉制度，在审判阶段也缺乏合规考察的制度设计和量刑考量，难以激励涉重罪企业进行合规计划的构建，也无法促成国家和企业在预防涉案企业再犯罪上达成合作治理。
涉案企业的合规改革，其要义在于“涉案”，是一种典型的事后合规激励机制。国家政策和制度导向在很大程度上影响着企业的行为方式，其以相对确定的预期促使企业做出符合法律期待的安排。在国家和企业的双向互动中，起主要推动作用的是国家政策和国家制度。基于上述对我国当前涉案企业合规改革促进合作治理的现实缺陷的反思，其内在症结在于当前以合规不起诉为核心建构的“事后合规”激励体系。事后合规是企业在面临刑事风险情境下的反应式合规，缺乏事前合规的制度激励，导致在涉案前企业缺乏对合作治理的参与，无法有效分担企业犯罪治理的责任。本文认为，强化合作治理的根本路径是强化“事前合规”激励，我国企业刑事合规必须突破“涉案”的前置限定，将涉案企业合规改革的片段性激励发展为企业刑事合规的体系性激励。
(一)企业刑事合规刑法立法的宏观方法论
具体条文的微观设计离不开宏观方法论的指导。要形成完整的合作治理格局，需要转变当前以“事后合规”为中心的激励制度体系，从实体法和程序法两个方面构建“事前合规”与“事后合规”相结合的二元激励体系。鼓励企业进行“事前合规”以强化自我约束，弥补“事后合规”显露出来的企业治理责任承担不足的治理空缺。
第一，事前合规激励与事后合规激励相结合。事前合规为重心的制度激励体系，其核心是将企业是否具备内部合规体系及其有效程度，作为认定企业涉案后是否具有刑事责任以及刑事责任大小的认定要素，促使企业在日常经营过程中自主进行合规计划的事前构建。企业在事前建立日常性的合规体系，能够有效承担合作治理模式下转嫁给企业的犯罪预防、成本负担等责任。在涉及刑事风险时，涉案企业能够及时启动合规内控机制中的监督体系和惩戒体系，实现司法协作职能(内部调查、举报机制和举证责任)的分担。此外，企业事前合规拥有更宽松的合规管理机制构建时间，能够对企业的业务系统、决策系统、财务系统等部门建立针对性的合规体系，从而提升合规计划的有效性。
第二，刑事实体法和刑事程序法相协调。企业刑事合规是刑事实体法和刑事程序法构成的有机整体，二者偏废其一则难以形成切实可行的制度。涉案企业合规改革的探索肇始于程序法上的合规不起诉，但这并不意味着企业刑事合规的制度塑造只能局限于程序法。相反，实体法上的制度支撑才是企业刑事合规体系构建的关键所在。在我国有罪必诉的刑事司法理念下，程序上的不起诉和缓起诉只能在较为狭窄的限度内进行适用，合作治理的整体格局亦难以得到塑造。对进入审判程序的涉案企业来说，实体上刑事责任的减轻成为激励涉案企业合规建设的主要动力。因此，涉案企业合规改革所积累的程序法上的经验，需要运用于企业刑事合规的一体化构建之中，其改革成果亦需要得到刑事实体法的支撑和确认。
第三，构建合规计划与完善合规计划相区分。区分构建与完善，是事前合规与事后合规相结合激励体系在立法技术上的具体体现。但在各地涉案企业合规改革试点的文件中，鲜有试点单位对构建和完善进行区分。《指导意见》虽在第4条对合规构建与完善作了二维区分，但在激励程度上并未体现相应的梯度，导致事前合规和事后合规的企业在刑事程序中获得的待遇相同，企业事前合规的动力仍较为缺乏。企业在事前自主建立合规计划，体现了企业对既有法秩序的维护与顺从，对犯罪行为的发生持反对态度。事前合规使得企业承担了更多犯罪治理责任。因此，事前合规的企业在刑罚裁量上应当享受更大幅度的从宽，以促进企业在事前进行合规计划的自主构建。
(二)企业刑事合规刑法立法的具体建议
为了深化合作治理的“共治”格局，需要在刑法上明确对企业事前合规的制度激励。本文在刑事责任归结和量刑情节两个层面提出企业刑事合规刑法立法的具体建议。
1.通过司法解释将合规计划确立为单位犯罪意志认定的中心
随着涉案企业合规改革的推进，许多刑法学者主张修改《刑法》第30条和第31条的规定，以组织体责任论为基础，将合规计划作为单位犯罪刑事责任有无/大小的认定依据。我国《刑法》第30条和第31条分别是对单位犯罪负刑事责任的范围和处罚原则的规定，对其进行修正，目的在于明确单位刑事责任是单位自身的责任，确立合规计划为单位刑事责任归结的核心要素，并强调单位进行有效合规管理的，可以不负刑事责任。对于事前未进行合规管理的企业，发生犯罪行为时，则能够推定其具备犯罪意志，从而追究其刑事责任。推定式的企业犯罪意志认定形式，将证明不具有犯罪意志的责任转嫁给企业，从而减轻检察机关的证明责任。本文赞同以合规计划为中心的归责思路和合规出罪(有效合规不构成犯罪)，但认为无需对第30条和第31条进行立法修正。可以在《刑法》第30条的基础上，通过司法解释作如下规定：
单位犯罪意志认定应当依照单位治理结构、内部管理规章以及行为规范等合规管理机制进行认定。单位未进行事前合规治理的，则推定单位具有犯罪故意。
首先，我国《刑法》并未明确规定什么是单位犯罪以及如何认定单位犯罪，为司法解释确立合规计划作为单位犯罪意志认定的中心留下了解释空间。根据《刑法》第30条规定，我国单位犯罪是单位主体实施的危害社会的行为，是单位对其自身犯罪而承担的自我责任，刑事归责原则为组织体责任(单位自身责任)而非代替责任(自然人责任的转嫁)。单位要构成犯罪不仅要有客观犯罪行为，也需要具备独立的主观罪过。由于缺乏明确的立法规定，司法实践中存在由组织体责任向代替责任嬗变的趋势。在司法实践中，办案机关倾向于将企业意志简单地同企业法定代表人或高级管理人员的意志等同起来，以自然人的犯罪意志来认定单位的犯罪意志，这在很大程度上偏离了立法本意，是司法上的适用偏差，完全可以通过司法解释予以纠偏。如此，既能与修改立法规定达成相同的效果，且能够保持刑法条文的稳定性，将立法成本降到最低。
其次，以司法解释规定以合规计划为中心的单位犯罪意志认定方式，能够实现合规出罪。合规出罪，是在事前有效合规管理的情形下，企业因欠缺主观构成要件而不构成犯罪。同自然人犯罪一样，单位犯罪的认定也需要经历四个构成要件的符合性审查。企业事前建立了健全的合规计划并有效贯彻执行，能够证明企业的制度、机制和文化并不存在容忍犯罪的空间。那么，即便发生了犯罪行为，也能够认定企业对发生犯罪行为持反对态度，在主观要件上否定企业的犯罪故意和犯罪过失而不构成犯罪，进而实现单位犯罪和自然人犯罪之间的责任切割。因此，将合规计划作为判断企业犯罪意志的依据，通过有效合规管理否定企业犯罪意志而不构成犯罪，是现有刑法规定的题中之义，无需通过修法路径进行宣示性规定。
2.事前合规与事后合规从宽量刑的层次激励
诚然，即便是精心设计的合规计划，也不能完全阻止企业内部的犯罪活动。完全有效的合规计划是定罪要素，部分有效的合规计划是量刑情节。合规计划可以证明企业在提高员工的法律意识、完善预防体制方面尽到了注意义务，因而能够减轻其量刑。合规从宽量刑已然成为普遍推进企业合规管理的刑法激励手段，不论是事前合规的刑法激励，还是事后合规的刑法激励。事前合规从宽量刑的激励，是对企业守法的正向反馈，将企业预防犯罪的积极努力以及再犯可能性等因素纳入刑罚裁量的现实考量。事后合规从宽量刑的激励，是对企业涉案之后积极进行合规构建的反应式罪责减轻。
当前，有学者建议对合规量刑从宽进行立法，规定“单位进行有效合规治理的，可以从轻、减轻或者免除处罚”。另有学者认为应当修改为，“单位进行有效合规管理的，可以从轻、减轻处罚。犯罪较轻的，可以免除处罚。”本文认为，上述立法建议仍不够精细。首先，上述立法建议并未进行事前合规和事后合规的区分，“进行有效合规治理”的表述难以明晰企业是否需要事前合规计划的构建，才能获得从宽量刑的优惠。这就造成事前进行合规管理的企业与事后进行合规管理的企业，在量刑上可能享受的优惠幅度一致，不利于激发企业事前合规的主动性。其次，对合规管理的企业都采取“得减主义”的量刑规定，有效合规管理的企业并不一定能够享受从宽量刑的待遇。对事前合规而言，企业以必然的合规投入换取盖然的量刑激励，显然难以激发企业在事前合规管理的积极性。最后，上述立法建议忽略了企业涉案后的合规反应和补救式措施。并非只要存在有效合规管理就能进行量刑上的从宽，还需要企业在涉案后针对合规漏洞进行自我完善和自我补救，才能获得量刑上的从宽激励。本文认为，应当区分事前合规和事后合规，采取梯度的量刑激励，对事前合规的企业从宽的幅度更大，从而激励企业进行事前合规管理。在《刑法》第67条新增“第67条之一”，对合规量刑从宽作如下规定：
对于事前合规管理的涉案企业，积极完善合规计划的，应当从轻或减轻处罚；
对于事后合规管理的涉案企业，积极构建合规计划的，可以从轻处罚。
如此规定，对事前合规和事后合规的企业采取二元激励。一方面，对事前就进行合规管理机制构建，且在涉案后针对合规漏洞积极完善合规计划的企业，采取“必减主义”，且在减轻幅度上有“从轻处罚”和“减轻处罚”两种从宽模式。涉案企业事前合规计划的有效程度越高，则在量刑上能够获取的优惠幅度就越大，如此能够最大限度地激励企业全面审慎地针对自身高风险领域建立合规计划并有效运行。另一方面，对于事前尚未进行合规管理，但在涉嫌犯罪后积极进行合规计划构建，且不满足合规不起诉适用条件的涉案企业，采取“得减主义”，视企业合规管理构建的积极性、自愿性和有效性情况，对其是否进行从轻处罚进行选择适用。上述立法建议，既在从宽量刑原则上对事前合规和事后合规进行梯度区分，也在从宽量刑幅度上对事前合规和事后合规进行梯度区分，对事前合规采取更大幅度的量刑激励，能够激发企业在事前进行自主合规建设的积极性。
企业刑事合规促使国家和企业形成二元互动式合作治理，将犯罪预防的国家管理职能部分转移给企业承担，体现了企业刑事合规在犯罪治理模式上的创新。合作治理的目的导向，为我国涉案企业合规改革制度建构的立法方向提供了基本视角。当前，我国涉案企业合规改革尚处于初步探索阶段，受制于既有法律框架，合规不起诉的事后程序激励无法完成合作治理整体格局塑造的犯罪治理目标，企业刑事合规的激励重心应当由事后合规激励向事前合规激励转移。随着涉案企业合规改革的全面推开，刑法立法也应提上日程。刑法修改应当最大限度地保持既有刑法规范的稳定性，能够通过司法解释进行完善的就不必修改既有条文，尽快将涉案企业合规改革的实践成果纳入刑法之中。
①参见徐伟《共建共治共享：刑法治理模式之变革》，《中国政法大学学报》2019年第2期。
②参见张阳《企业刑事合规本土探索的实践偏误与路径回归》，《西南政法大学学报》2021年第6期。
③徐日丹：《如何让好制度释放司法红利——全国检察机关全面推开涉案企业合规改革试点工作部署会解读》，《检察日报》2022年4月6日。
④参见李本灿《单位刑事责任论的反思与重构》，《环球法律评论》2020年第4期；
耿佳宁《单位固有刑事责任的提倡及其教义学形塑》，《中外法学》2020年第6期；
黎宏《企业合规不起诉改革的实体法障碍及其消除》，《中国法学》2022年第3期。
⑤参见马克·恩格尔哈特《德国经济刑法的发展与现状》，陈尔彦译，《东南法学》2017年第1期。
⑥高秦伟：《社会自我规制与行政法的任务》，《中国法学》2015年第5期。
⑧参见李晓明《合规概念的泛化及新范畴的确立：组织合规》，《法治研究》2022年第2期。
⑨卢曼：《法社会学》，宾凯、赵春燕译，上海人民出版社，2013年，第424页。
⑩参见冯卫国《寻求更加有效的犯罪治理——走向国家与社会合作共治》，《甘肃理论学刊》2015年第1期。
猜你喜欢犯罪预防量刑合规刑事程序法向度的量刑规范化研究云南社会科学(2022年1期)2022-03-16对企业合规风险管理的思考现代经济信息(2020年34期)2020-06-08外贸企业海关合规重点提示中国外汇(2019年20期)2019-11-25GDPR实施下的企业合规管理中国外汇(2019年16期)2019-11-16新形势下民营企业家腐败犯罪预防进路——以新型政商关系为视角证券法律评论(2018年0期)2018-08-31犯罪预防模式研究法制博览(2018年29期)2018-01-22PPP项目常见犯罪预防中国工程咨询(2017年1期)2017-01-31论自首在量刑中的适用西藏科技(2015年5期)2015-09-26潜逃归案疑犯的量刑规范中国检察官(2015年12期)2015-02-27不只是合规筑路机械与施工机械化(2014年5期)2014-03-01