叶 泉
(东南大学 法学院，江苏 南京 211189)
全球海洋治理的趋势是以国际法为基础的规则之治，这种规则既可以是具有约束力的国际硬法，也可以是不具有强制约束力的国际软法。(1)虽然迄今尚无关于国际硬法和国际软法定义的统一认识，但是多数学者以是否具有强制约束力来对二者进行界分。国际硬法主要表现为国际条约和习惯国际法等，而国际软法则主要表现为宣言、决议、守则、指南和建议等能产生实际效果的非条约协议。参见刘晓红：《论“一带一路”建设中的软法治理》，《东方法学》2022年第5期，第192页。以国际条约和习惯国际法为主要表现形式的国际硬法，是维护国际海洋秩序和进行全球海洋治理的主要载体。随着全球化的推进与发展，全球海洋所面临的威胁日趋严峻，以《联合国海洋法公约》(以下简称《海洋法公约》)为核心的国际硬法，(2)《海洋法公约》正文包含17部分，共320条，另有9个附件，是由联合国主持制定的涉及范围最广泛、涵盖内容最丰富的规范海洋活动和治理全球海洋的国际公约，于1982年12月10日开放签署。截至目前，已有168个国家和实体批准或加入《海洋法公约》。因其内容的全面性和成员的广泛性，《海洋法公约》被称之为“海洋宪章”。“A Constitution for the Oceans”, Remarks by Tommy T. B. Koh, of Singapore, President of the Third United Nations Conference on the Law of the Sea, https://www.un.org/Depts/los/convention_agreements/texts/koh_english.pdf.不足以规制国家开发和利用海洋的行为，也不能应对此起彼伏的海洋危机与纷争。加之近年来部分西方国家民粹主义甚嚣尘上，单边主义重新抬头，《海洋法公约》在实践中被绕开甚至被无视，其能否担当起全球海洋治理所需要的制度支撑已引起广泛质疑。海洋的重要战略意义使各国不希望自身的行为受到过多的限制与约束，故而国家参与制定或修改国际硬法的意愿并不强烈。(3)姚莹：《中国共产党的海洋战略对国际海洋法发展的贡献》，《吉林大学社会科学学报》2021年第1期，第50页。在百年未有之大变局下，全球海洋治理和国际海洋法面临理论创新和实践发展的紧迫需求，国际软法独特的功能与优势可以充分调动不同国际行为体的积极性，从而促使各行为体在自愿基础上达成共识并付诸行动，以有效弥补当前国际海洋法制度的缺漏。与此同时，为充分发挥国际软法在全球海洋治理中的作用，需要探寻行之有效的优化路径，克服引入软法治理所带来的局限，从而为全球海洋治理提供一套兼具稳定性与灵活性的治理体系。对于中国而言，在推动共建“21世纪海上丝绸之路”和倡导构建“海洋命运共同体”的背景下，如何增强在国际软法制定中的作用，进而提升在全球海洋事务中的话语权，助力“海洋强国”战略目标的实现，是一个亟需研究的问题。
现行的全球海洋治理体系为维护国际海洋秩序的稳定提供了法律框架。但在全球化与逆全球化相互交织的情形下，海洋治理主体间的博弈日趋激烈，治理客体问题日益突出，而国际硬法灵活性和变通性不足，使得国际社会对海洋治理规则的需求与客观的规则供给之间存在较大的鸿沟。国际软法由于能够及时回应国际社会的最新发展变化和面临的挑战，而成为全球海洋治理中不可或缺的规则系统。
(一)国际硬法在全球海洋治理中存在的局限
1. 现行国际海洋硬法的缺漏
科技的进步以及全球化进程的推进使各国对海洋的开发利用向纵深发展，传统的国际造法模式在全球海洋治理中的局限性和滞后性日渐凸显。以《海洋法公约》为例，尽管其被称之为“海洋宪章”，但仍存在规则模糊、规则不合理和规则缺失等弊端，不仅无法为全球海洋治理提供充分有效的保障，而且在客观上制造了很多新的海洋纷争。(4)叶泉：《论全球海洋治理体系变革的中国角色与实现路径》，《国际观察》2020年第5期，第79-80页。一是规则模糊。《海洋法公约》是“一揽子协议”的产物，带有先天不足，其中诸多规则存在模棱两可之处，从而使各国可从自身利益出发，对其中的具体条款作出差异化甚至相互矛盾的解读。例如，《海洋法公约》第74/83条关于专属经济区和大陆架划界的条款，仅仅要求争端当事国在国际法的基础上进行协商，以便达到公平解决。但该条并未指明具体的划界方法，这种笼统的规定不仅无助于争端的解决，反而使得海岸相邻或相向国家间的划界争端更加激烈。二是规则不合理。《海洋法公约》按分区主义立法进路将海洋划分为内水、领海、毗连区、专属经济区、公海等不同海域，以规范各国对海洋资源的开发和利用。然而，海洋的连通性决定了渔业资源的洄游和海洋污染的扩散等问题，并不会遵循法律规定的边界。因此，这种“画地为牢”的制度设计忽视各海域之间的自然联系，从而给海洋环境保护以及资源养护带来了严峻挑战，导致“公地悲剧”现象频发。(5)Yoshifumi Tanaka, A Dual Approach to Ocean Governance: The Cases of Zonal and Integrated Management in International Law of the Sea, London: Ashgate Publishing Limited, 2008, pp. 6-8.三是规则缺失。科学技术的发展会带来新的治理真空，很多原本不存在的问题逐渐暴露出来。例如，《海洋法公约》制定时，并未预料到气候变化引起的海平面上升和海水酸化问题，也未对海洋微塑料、海底噪音、海洋新疆域等问题进行提前预测和有效规制。
2. 国际立法的高成本和低效率
当今国际社会，全球海洋危机在发生频率、影响范围和破坏程度上都远超以往。无论是从程序上还是从实体上来看，国际硬法的形成需要较大的时间成本，甚至面临诸多困难和阻碍。就国际条约而言，由于海洋事务的敏感性以及各方在利益诉求、历史传统以及政治阵营等方面的差异，要在海洋领域形成具有强制约束力的国际规则，往往比贸易、投资等经贸领域要经历更加漫长且曲折的过程。特别是对于一些新兴领域，由于充满不确定性，国家不愿意贸然做出法律上的承诺，故而很难在短期内通过谈判达成一致。例如，正在谈判中的国家管辖范围外区域生物多样性(BBNJ)养护和可持续利用国际协定，在历经四次政府间正式谈判后，不同的利益集团在海洋遗传资源、海洋保护区、环境影响评估、能力建设与海洋技术转让等关键问题上仍然存在难以弥合的分歧，各方对案文草案中的条款内容反复磋商，不断增添、修改或是删减措辞。(6)刘惠荣、齐雪薇：《BBNJ国际协定中人类共同继承财产原则的去留探析——人类命运共同体理念下的中国因应之策》，《法学论坛》2022年第1期，第150-151页。此外，有些国际条约在签署后，还需要经过缔约国立法机关的批准或者转化后才能生效，而国内法律程序的履行可能会因政治原因受阻。然而，很多海洋危机具有突发性、紧急性和扩散性，这些冗长的程序会导致国际条约在调整海洋事务时具有一定的滞后性，致使相关治理错失良机。与此同时，国际条约的修订程序往往需要满足复杂的条件，这也导致条约的修订进程难以轻易启动。以《海洋法公约》为例，其第312条和313条规定了两种修正程序：一种是联合国秘书长应要求召开缔约国会议审议修正案，此种程序需获得不少于半数缔约国的赞成才能启动。修正案采取协商一致的方式通过，唯有在谋求协商一直无法奏效时，才可以投票表决。此外，修正案的生效需要获得2/3多数缔约国的批准。(7)根据《海洋法公约》第316条第1款规定，关于本公约的修正案，应在2/3缔约国或60个缔约国(以较大的数目为准)交存批准书或加入书后第30天对批准或加入的缔约国生效。鉴于《海洋法公约》现有168个缔约国(实体)，公约修正案的生效应以2/3缔约国多数批准为准。另一种是简易程序，此种程序不能有任何缔约国反对修正案或反对以该程序通过修正案。然而，《海洋法公约》是精心平衡不同集团政治利益和法律权益的产物，无论采用哪种程序对其进行修正都将任重道远。
就习惯国际法而言，由于《海洋法公约》的生效，其在全球海洋治理中的作用被削弱。一方面，《海洋法公约》虽然包含了大量的制度创新，但其本身对很多海洋习惯法进行了编纂，故而存在于《海洋法公约》之外的、被各国所普遍接受的习惯国际法的范围比较有限。(8)姚莹：《“海洋命运共同体”的国际法意涵：理念创新与制度构建》，《当代法学》2019年第5期，第139页。另一方面，习惯国际法的形成需要满足普遍一致的国家实践和法律确信两个条件。而任一条件的满足都需要充分的证据来支撑，这也使得习惯国际法的产生通常需要漫长的时间。此外，证明一项习惯国际法存在的标准并不明确，例如，基于各自的价值取向，不同的国际司法机构在认定同一项规则是否构成习惯国际法时，可能会得出不同的结论，(9)邓华：《国际法院认定环评规则为习惯法的路径、方法和局限》，《暨南学报(哲学社会科学版)》2020年第7期，第79页。这就进一步加大了习惯国际法的证明难度，从而制约着其在实践中的效果。
(二)国际软法在全球海洋治理中的存在机理
1. 国际软法特征与优势
自麦克奈尔(Arnold D. McNair)首次提出软法概念后，(10)László Blutman,“In the Trap of a Legal Metaphor: International Soft Law”, International and Comparative Law Quarterly, Vol. 59, Issue 3(2010), p. 606.国内外学者对软法进行了形形色色的界定，(11)Alan E. Boyle,“Some Reflections on the Relationship of Treaties and Soft Law”, The International and Comparative Law Quarterly, Vol. 48, No. 4(1999), pp. 901-902; 罗豪才、宋功德：《认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践》，《中国法学》2006年第2期，第4-8页。但接受度最高的是著名法学家施奈德(Francis Snyder)所给出的解释，即软法是指“原则上不具有法律约束力，却会产生实际效果的行为规范”。(12)Francis Snyder,“The Effectiveness of European Community Law: Institutions, Processes, Tools and Techniques”, Modern Law Review, Vol. 56(1993), p. 32.以此为据，王铁崖先生将国际软法界定为“在严格意义上不具有法律约束力，但又具有一定法律效果的国际文件。”(13)王铁崖：《国际法》，北京：法律出版社，1995年，第456页。从这一定义可以推断出国际软法具有两个典型特征：缺乏法律约束力和具有实际效果。
首先，国际软法缺乏法律上的拘束力。国际软法的内容多为倡议性，这是软法的本质特征之一，也是其受到青睐的关键所在。事实上，尽管国际硬法会生成更加严厉的制裁，但制裁在国际体系中并不具有“零和”特征，而是会造成“负和”结果，从而给各方带来净损失。(14)Andrew T. Guzman,“The Design of International Agreements”, European Journal of International Law, Vol. 16, No. 4(2005), p. 582.其次，国际软法具有实际效果。国际软法通常是国际行为体对特定问题基本立场、原则共识和价值追求的体现，反映了参与者的共同理性，故而可以通过道德自律、内部监督、社会舆论、激励机制、间接制裁、利害关系者的惩罚等多种方式制约与规范各国的行为，从而具备事实上的效力。正如德国学者希尔根贝格(Hartmut Hillgenberg)所言，软法不是条约，故而不受“约定必须遵守”原则的支配，但是违反软法构成不友好的行为，可能会引发其他国家的反措施或是反报。(15)Hartmut Hillgenberg,“A Fresh Look at Soft Law”, European Journal of International Law, Vol. 10, No. 3(1999), p. 514.在实践中，国际法规则是否被遵守并不必然取决于其是否具有约束力，很多软法性规范同样能得到顺利实施。因此，尽管各国未必会完全遵守国际软法，但软法却会实实在在的影响国家的行为，它具有一种对国家权力与任性进行约束的效应。(16)何志鹏：《作为软法的〈世界人权宣言〉的规范理性》，《现代法学》2018年第5期，第19页。
上述两个特征也使得国际软法相对硬法而言具有造法容易、成本低廉以及内容富有弹性等优势，从而在实践中展现出强大的生命力。首先，国际软法理念上的包容性、制定中的协商性以及结构上的开放性，有助于国家间达成更具吸引力和认可度的规则，并能在很大程度上化解硬法制定成本高和效率低的难题。其次，当国家面对新兴议题时，特别是在战略规划和国家利益尚不清晰的情况下，并不太愿意接受硬法，以免对未来自身的行动带来限制。国际软法给国家提供了逐渐熟悉相关规则和标准的机会，且国家可以随着情势的改变而做出相应调整。这种渐进的步调给各国后续的博弈留有余地，使得各国获得更多达成共识的空间。例如，在北极地区订立具有约束力的环境条约存在困难的情况下，8个环北极国家通过了具有软法性质的《北极环境保护战略》(AEPS)。在实施进程中，该文件充分展示了软法灵活性的优势，成员国结合北极治理的新发展，出台一系列附加计划和方案来适应不断发展的现实需求。(17)董跃、陈奕彤、李升成：《北极环境治理中的软法因素：以北极环境保护战略为例》，《中国海洋大学学报(社会科学版)》2010年第1期，第21页。再次，国际软法既可以是以宣示性条款为主的原则性规定，亦可以是指向明确极具操作性的规定，故而在内容设定上更具弹性。例如，1992年国际负责任渔业会议通过的《坎昆宣言》规定了比较原则，相反，1995年联合国粮农组织(FAO)通过的《负责任渔业行为守则》的内容则相对具体。因此，对于一个充满分歧却寻求统一的问题上，国际软法所独有的优势，可以让各国在“求同存异”的基础上，提升合作的高度，拓宽合作的广度，为各国提供了一种遵守国际法的动态合作模式。
2. 国际社会的治理环境
首先，国际社会的迅速发展。“法的发展的重心既不在立法，也不在于法学或司法裁决，而在社会本身。”(18)[奥]欧根·埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，北京：商务印书馆，2022年，作者序。当今国际社会正处在高速发展变化的过程中，全球海洋治理的客体不断拓展并逐渐复杂化，从而导致越来越多的领域出现规则空白。但传统国际法的造法模式进展非常缓慢，特别是科技的快速发展又迫切需要秩序的生成。此外，部分治理领域呈现出专业性和技术性强的特征，硬法相对具体、清晰和明确的规定一旦确立，难以被轻易修改，无法应对不可预测的新问题。而国际软法能让各国根据具体情况来调整其应承担的义务，而不是试图在单一文本中照顾到不同的国情，以帮助国家来应对不确定的紧急情况。(19)Kenneth Abbott and Duncan Snidal,“Hard and Soft Law in International Governance”, International Organization, Vol. 54, No. 3(2000), p. 445.因此，国际软法的灵活性能最大限度地契合全球化时代带来的多变性，为维持国际海洋秩序的稳定提供有力的支撑。例如，2019年，联合国环境规划署(UNEP)发布的《建立有效和公平的海洋保护区：综合治理方法指南》，为各国政府、政策制定者更好地管理海洋保护区提供了切实可行的建议。再如，联合国大会每年通过关于“海洋与海洋法”及“可持续渔业”的决议，引领着全球海洋事务发展和国际社会的海洋行动。
其次，不同国际行为体参与国际造法。全球治理需要多元的治理主体、多元的治理方法和多元的立法模式。(20)王建雄：《论全球金融治理规则的实施及其价值嬗变》，《武大国际法评论》2020年第4期，第120页。传统国际法围绕国家而创设，且注重国家间硬法的制定，而将广大非国家行为体排除在外。现阶段，尽管主权国家仍然是全球治理舞台上最重要的角色，但随着全球化的不断扩张，以各国政府为主体的治理体系在应对海洋危机特别是海上突发事件时越来越力不从心。而非政府组织、跨国公司、行业协会和学术团体等非国家行为体，不仅推动了全球海洋标准、规则的制定，同时还通过召开国际会议，发布宣言、倡议和研究报告等方式来参与海洋治理。它们从专业角度就某类问题发表有针对性的意见，产生了大量的软法，促进国际性立场的达成，这不仅很好地弥补了国际合作的空缺，拓展了全球海洋治理的议题与空间，还提高了全球海洋治理的民主性和代表性，使得相关规范获得更强的正当性和更高的遵从度。例如，在海洋环境保护领域，二十国集团(G20)先后在汉堡峰会和大阪峰会通过“海洋垃圾行动计划”以及“大阪蓝色海洋愿景”；
在海洋资源养护方面，非政府组织海洋管理理事会(MSC)推出以联合国粮农组织准则为依据的水产品生态标签，带有海洋管理理事会生态标签的海产品可以从餐桌追溯到可持续的捕捞渔场，从而推动渔业的可持续发展；
在海洋科学研究领域，国际大洋中脊协会(InterRidge)制定的负责任科学家行为准则，成为规范行业内部的行为指南。
再次，单边主义与逆全球化现象盛行。当前全球海洋治理所面临的最大挑战在于公共产品的供给与需求之间的严重失衡，(21)胡波：《中国海上兴起与国际海洋安全秩序——有限多级格局下的新型大国协调》，《世界经济与政治》2019年第11期，第14页。治理责任赤字日趋凸显。但是，部分西方国家由于实力下降，日益突显其霸权主义和逆全球化倾向，一旦议程设定偏离了其原本诉求，便回归单边主义，不愿意提供公共产品，致使全球海洋治理的有效性面临新的挑战，也使得通过各国让渡主权构建起来的国际法体系无法有效应对。以美国为例，作为现行全球海洋治理体系的主要缔造者之一，却迟迟不批准《海洋法公约》，对其持有“合则用，不合则弃”的态度。(22)金永明、崔婷：《美国南海政策的演变特征与成效评估(2009—2022)》，《南洋问题研究》2022年第2期，第110-111页。凭借超群的海权力量，美国在事实上享受着《海洋法公约》所规定的全部海洋权利，却反对受到其所规定义务的限制。再如，作为世界上最大的塑料垃圾排放国和第二大塑料垃圾越境转移国，(23)Kara Lavender Law et al.,“The United States’ Contribution of Plastic Waste to Land and Ocean”, Science Advance, Vol. 44, No. 6(2020), pp. 1-7.在2018年七国集团(G7)峰会上，美国却拒绝签署《海洋塑料宪章》。然而，美国并没有建立一套有效的、常规的利益动态调整机制来协调国家之间的矛盾或纠纷，(24)刘丰：《国际利益格局调整与国际秩序转型》，《外交评论》2015年第5期，第57页。而是回归单边主义立场，采用“退群”的方式来实现自身的利益诉求。自2017年起，美国相继退出联合国教科文组织(UNESCO)和《巴黎协定》(25)美国于2021年2月19日再次重新加入《巴黎协定》。等多个对全球海洋治理有重要影响的国际组织或机制。这种鲜明的实用主义倾向，对于在全球层面解决海洋问题的集体行动产生了消极影响，并对多边主义和国际法治构成严重威胁。(26)庞中英：《在全球层次治理海洋问题——关于全球海洋治理的理论与实践》，《社会科学》2018年第9期，第7-8页。在这种情况下，国际软法因对国家主权的侵蚀较小，反而可能获得新的生命力，进而对全球海洋治理的推进发挥重要作用。(27)何志鹏：《逆全球化潮流与国际软法的趋势》，《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2017年第4期，第54页。
尽管在实践中国际软法可能不会得到完全遵守，但软法却会实实在在地影响各国的海洋行动，软法的功能与价值不应该被低估或是忽视。在全球海洋治理领域，国际软法不仅具有重要的理论功能，而且有无可替代的实践意义。
(一)理论功能之一：对国际海洋法治精神的塑造
国际法治依赖于国际法的价值塑造、国际规范的创设以及国际法的实施。(28)江河：《从大国政治到国际法治：以国际软法为视角》，《政法论坛》2020年第1期，第51-52页。国际软法的勃兴，在一定程度上缓解了全球海洋治理过程中的“规则缺失”与“规则失灵”现象，为全球海洋治理开辟了一条新路径。尽管国际软法并未明确各个国家具体的法律义务与责任，但其所宣示和倡导的和谐、包容、可持续、社会正义等价值观念，形成了一种超越个体偏好的理性和善，(29)[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，上海：三联出版社，2014年，第185-189页。特别是一些国际宣言或决议，往往是会员国在充分论证与协商、反复斟酌与考量的基础上多数表决通过的结果。因此，国际软法能将各个国家的价值追求与利益表达统一起来，用对话代替对抗，重塑了国家工具理性中的利益和价值观，(30)夏春利：《论建构主义维度的国际软法研究及其方法论建构》，《东南学术》2014年第2期，第167页。并时刻对国家的利己主义和现实主义倾向保持警惕，其所代表的道德方向，在很大程度上代表了国际社会的舆论共识和思想导向，故而可以依托道义层面上的文化动力促使治理主体自愿遵守软法规范并付诸行动。
(二)理论功能之二：对国际海洋法渊源体系的拓展
国内外学者在探讨国际法渊源问题时，通常以《国际法院规约》(以下简称《规约》)第38条第1款为起点。依据该款的内容可知，国际法的渊源包括国际条约、国际习惯、一般法律原则、司法判例和权威公法学家学说。有学者据此认为，国际软法不是法，也不是通常意义上创造法律的一种路径。(31)贾兵兵：《国际公法：和平时期的解释与适用》，北京：清华大学出版社，2015年，第52页；
Pierry-Marie Dupuy,“Soft Law and The International Law of the Environment”, Michigan Journal of International Law,(1990-1991), p. 420.然而，从《规约》本身的规定来看，上述渊源只是国际法院裁判时应当适用的法律，且《规约》反映的是二战之前的国际法事实，故而不能说它已经穷尽了所有国际法的渊源以及涵盖了国际法的全部表现形式。作为一种“成文规范”，国际软法常见的形式有宣言、决议、行为守则、行动纲领、行动指南、建议标准和谅解备忘录等。从国际软法的形成过程来看，特别是类似联大决议的软法，其效力不应低于司法判例和公法学家的学说。(32)何志鹏：《逆全球化潮流与国际软法的趋势》，第65页。故此，布卢特曼(László Blutman)认为，国际软法指那些形式上没有演化为国际法主要渊源的规范体系。(33)László Blutman,“In the Trap of a Legal Metaphor: International Soft Law”, p. 606.基斯(Alexander Kiss)也表示，国际软法是《规约》未预见到的新的国际法渊源，至少是创造国际法规则的新方法。(34)[法]亚历山大·基斯：《国际环境法》，张若思译，北京：法律出版社，2000年，第65页。可见，有必要重新审视传统的国际法渊源体系。特别是随着国际社会的发展，国际软法在拓展国际法范围、发展国际法规范和提升国际法影响力等方面发挥了举足轻重的作用，并已成为推进全球海洋治理的新形式。(35)石静霞：《“一带一路”倡议与国际法——基于国际公共产品提供视角的分析》，《中国社会科学》2021年第1期，第169页。
(三)实践功能之一：作为硬法中转站的软法
在全球治理时代，国家海洋利益的争执错综复杂，期望各国签订具有法律约束力的条约往往需要经年累月的谈判，特别是需要各方对核心条款进行反复磋商与斟酌。条约的谈判进程或许可以无限延续，但应对海洋治理进程中所受到的威胁与挑战却是刻不容缓。国际制度并不是先验的存在，而是通过国家间的互动演绎而来，它的产生与发展内生于国际社会体系的动态演变。(36)王琪、周香：《从过程到结果：全球海洋治理制度的建构主义分析》，《东北亚论坛》2022年第4期，第81-82页。对于海洋治理领域仍处于初步探索阶段的问题，由于不确定性因素较多，径直采用硬法施加义务显然操之过急，会让很多国家望而却步，最终导致谈判无果而终。国际软法可以促使各个国家首先达成基础性和框架性的协议，或是采取折中的办法达成各方均能相对接受的文本，进而为今后可能达成的更深入和具体的协定做出铺垫，起到“拉开立法活动帷幕”之作用。(37)陈海明：《国际软法论纲》，《学习与探索》2018年第11期，第92页。不仅如此，国际软法可以作为“法律确信”的证据，并通过影响国家实践从而形成“通例”，用以证明习惯国际法的确立。(38)J. Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law, Oxford: Oxford University Press, 2012, p. 42.可见，国际软法可以作为硬法的先导，为各国提供缓冲的过渡空间，避免他们在不同标准间进行“选边站”的纠结与对抗。(39)王兰：《全球数字金融监管异化的软法治理归正》，《现代法学》2021年第3期，第114-115页。故此，有学者将软法比喻为“特洛伊木马”，认为软法不过是立法者的缓兵之计，虽然暂时还不具有法律约束力，但最终必将演变成为硬法。(40)万霞：《国际法中的“软法”现象探析》，《外交学院学报》2005年第1期，第94页。例如，为了规范渔业捕捞活动，联合国粮农组织做出了一系列努力，通过了包括2001年《预防、组织和消除非法、未报告和不管制捕鱼国际行动计划》在内的多个无法律约束力的国际渔业法律文件，最终于2009年促成具有约束力的《关于预防、制止和消除非法、未报告、不管制捕捞的港口国措施协定》的出台。再如，北冰洋沿岸五国(美国、俄罗斯、加拿大、挪威和丹麦)于2015年通过《关于防止北冰洋中部不管制公海捕鱼宣言》，此后，在北冰洋沿岸五国以及远洋渔业五方(冰岛、中国、日本、韩国及欧盟)的共同努力下，具有约束力的《防止北冰洋中部不管制公海捕鱼协定》于2018年正式获得通过。
(四)实践功能之二：具有独立价值的软法
如前所述，国际软法具有重要的中转功能，但它并非仅仅是通往硬法的一种过渡形态，软法可能会被硬法所替代，但这并非必然结果。事实上，二者并无绝对的好坏、高下之判，而是国家之间为适应全球海洋治理中不同议题的需要而做出的不同选择。当国际硬法创制成本太高而尚不能进行及时创制时，以及当各国为了保持本国对外政策的灵活性而不愿接受国际硬法时，国际软法便可成为一种次优乃至最优的选择。(41)徐崇利：《全球治理与跨国法律体系：硬法与软法的“中心—外围”之构造》，《国外理论动态》2013年第8期，第25-26页。施奈德依据欧盟的经验认为，在某些情况下，有关条约甚至还会鼓励国家优先采用软法进行治理。(42)Francis Snyder,“Soft law and Institutional Practice in the European Community”, in Steve Martin(ed.), The Construction of Europe: Essays in Honor of Emile Noel, Dordrecht: Kluwer Academic Publishers, 1994, p. 199.因此，国际软法不仅具有重要的中转功能，还具备自身的独立价值。在国际硬法缺位的领域，特别是在发展迅速的新兴领域，国际软法的及时介入，使得治理领域的规则空白得以填补，从而缓解国际社会对规则需求之间的张力，满足不同国家对国际法律规范的需求，为国际社会迅速应对新出现的情况提供了行动指南。例如，2017年，非政府组织世界自然保护联盟(IUCN)发布了题为《海洋中的初级微塑料》研究报告，对海洋微塑料问题进行了全面系统的梳理和评估，发挥了很好的政策咨询和实践助推作用。此外，在治理领域内存在国际硬法的情况下，国际软法常常扮演澄清和解释条约文本中原则性和模糊性规定的角色。例如，联合国粮农组织通过了《负责任渔业行为守则》等多个软法性文件，为规范全球渔业事务提供了行动指南。因此，国际软法不仅应成为硬法制定陷入停滞时的被迫之举，同时也应成为在某些情况下基于其所具备优势的主动选择。
尽管国际软法因其独特的优势而逐渐渗透到全球海洋治理的多个领域，但其存在的权威性不足、加深集体行动困境以及加剧国际法碎片化现象等局限，也会给全球海洋治理带来新的问题和挑战，也使得仅仅依靠软法治理难以独立支撑全球海洋治理的需求。
(一)因自身的软约束力导致适用权威性不足
在国际社会中，“国家总是渴望在国际法律体系中寻找稳定性和确定性”。(43)Michael Byers, Custom, Power and the Power of Rules International Relations and Customary International Law, Cambridge: Cambridge University Press, 1999, p. 124.因此，法律的稳定性、确定性和可预测性将促进各国对国际法的信赖与遵守。(44)陈奕彤：《海平面上升的国际法挑战与国家实践——以国际造法为视角》，《亚太安全与海洋研究》2022年第2期，第55页。由于国际软法不具有法律拘束力，没有在各国之间建立可供切实履行的权利义务关系，这种权威性的缺失会导致规则执行和遵守上的不确定性。具体而言，国际软法的权威性不足主要体现在以下几点：(1)由于软法规则缺乏强制约束力，致使部分国家以自身利益为依归，规避其应承担的义务；
(2)部分软法规则的内容过于原则和抽象，具体的义务指向不明确，或是采用“尽力”“尽可能”“如有必要”等不具有强制性的措辞，这种脆弱的“软”承诺，与其说是法律交易，不如说是政治交易；
(45)Alan E. Boyle,“Some Reflections on the Relationship of Treaties and Soft Law”, p. 907.(3)部分软法性规则的决策程序和制定过程不够清晰和透明，从而使得这些国际标准制定机构沦为排他性的“富国俱乐部”。(46)廖凡：《全球金融治理的合法性困局及其应对》，《法学研究》2020年第5期，第40页。鉴此，有学者认为，尽管国际软法能够更好地促进试验性尝试，帮助我们检验各种政策，加快决议的达成，但是它永远不能为现代社会提供一个稳定基础，我们要么将软法硬法化，要么摒弃它。(47)[瑞士]格雷厄姆·马瑟：《软法居上？——非传统立法的利与弊》，管斌等译，《经济法论丛》2013年第2期，第407页。威尔(Prosper Weil)也一针见血地指出，过度依赖国际软法进行治理“很可能会破坏整个国际规范体系的稳定，使其变为一个不再为其目的服务的工具”。(48)Prosper Weil,“Towards Relative Normativity in International Law?”, American Journal of International Law, Vol. 77, Issue. 3(1983), p. 423.
(二)因自身的妥协性加深集体行动的困境
在全球海洋治理中，每一个治理主体都不可能完全摆脱“逐利者”和“治理者”的身份。理想状态下，当所有行为体表现为“治理者”时，治理的效果才能得到彰显。但在实践中，“逐利者”身份总是试图取代“治理者”身份，(49)袁沙、郭芳翠：《全球海洋治理：主体合作的进化》，《世界经济与政治论坛》2018年第1期，第56-57页。因为在一个集团内，其所获得的收益是公共的，而不论行为体是否为之作出贡献，因此，理性的个体在追逐集体目标过程中往往具有“搭便车”倾向，(50)[美]曼瑟尔·奥尔森：《集体行动的逻辑》，陈郁等译，上海：格致出版社、上海人民出版社，2018年，第16页；
廖凡：《国际货币金融体制改革的法律问题》，北京：社会科学文献出版社，2012年，第179页。而不是承担责任或是提供公共产品。换言之，在开发和利用海洋的过程中，最大限度的维护自身利益是其行为的基本出发点，这种个体的理性行为将导致集体的非理性。国际软法的妥协性导致软法规范存在较大的灵活性，但这种灵活性是一把“双刃剑”，在吸引各国加入的同时，也容易引发国家弹性界定自身的活动标准，从而回避其应承担的义务，以致影响国际软法的效力。在全球海洋治理中，特别是在生物资源养护和环境保护领域，本身就普遍存在着“搭便车”的现象，加上国际软法不具有强制约束力，缺乏相应的惩罚机制，从而造成了各国对软法规则仅仅停留在口头上或是表面上的遵守，而不真正执行规定或兑现承诺。(51)王学东、方志操：《全球治理中的“软法”问题——对国际气候机制的解读》，《国外理论动态》2015年第3期，第16页。
(三)因制定主体的多元性加剧国际海洋立法的碎片化
目前，涉及海洋治理的国际组织，既包括全球性和区域性组织，也包括普遍性和专门性组织。这些纷繁复杂的机构在海洋政策、目标和执行手段等方面存在不同，各自的执法要求和标准也各异。(52)郑志华、宋小艺：《全球海洋治理碎片化的挑战与因应之道》，《国际社会科学杂志》2020年第1期，第174页。因此，现行的全球海洋治理体系中，本身就存在诸多相互冲突和不相容的规则、原则和机制，这既是全球海洋治理不断发展的成果体现，也是全球海洋治理陷入困境的缘由之一。(53)刘晓玮：《全球海洋治理架构的碎片化：概念、表征及影响》，《中国海洋大学学报(社会科学版)》2022年第2期，第26页。尽管治理体系的碎片化并不必然会导致治理失序，但将制定主体多元与表现形式多样的软法引入全球海洋治理，无疑会加剧这种碎片化，从而使得软法与硬法之间、不同的软法之间存在冲突。例如，当国家间利益冲突剧烈时，利益在硬法规则下无法得到正常反映的国家，且实力尚不足以创设新的硬法规则时，会策略性地利用软法去对抗这些硬法，使自己的利益诉求得到表达或重视。此时，二者便会以相互对抗和相互冲突的形式出现。(54)余锋：《软法与硬法的冲突和对抗：重塑国际贸易体制的新路径选择》，《当代亚太》2011年第4期，第44页。另外，过多的引入国际软法进行海洋治理，也会使得各国挑选对自身有利的软法执行，而罔顾对自身不利的软法，从而严重影响了相关治理制度的实施及效力的发挥，进而导致海洋治理处于失序乃至无序的境地。
在国际法视野下，规则的遵守是软法和硬法都不可回避的难题，(55)有学者经研究后认为，国际条约和一些软法性质的声明在实践中被遵守的程度并无太大差异。Hartmut Hillgenberg,“A Fresh Look at Soft Law”, p. 502.在某种意义上，国际海洋规则标准的核心价值本就不在于其“约束力”，而在于其“吸引力”。(56)廖凡：《国际货币金融体制改革的法律问题》，第179页。因此，不应过度关注软法与硬法之间的优劣与差异，而应聚焦于如何使软法在全球海洋治理中更好地发挥作用。
(一)努力提升国际海洋软法制定的正当性
国家作为国际社会关系的主要参与者，其本身具有趋利倾向，故而国家在参与全球海洋治理时，无法完全摆脱个体价值观导向和利益诉求的束缚。基欧汉(Robert O. Keohane)认为，“有效的制度必须建立在自利而非利他主义之上，但自由民主合法性和自利途径都有赖于人的价值和信念”。(57)Robert O. Keohane,“Governance in a Partially Globalized World”, American Political Science Review, Vol. 95, No. 1(2001), p. 1.因此，处于无政府状态下的国际社会，需要对其成员培养一种“制度正当性的信念”来确保制度能够运行。(58)Ian Hurd,“Legitimacy and Contestation in Global Governance: Revisiting the Folk Theory of International Institutions”, The Review of International Organizations, Vol. 14, No. 4(2019), p. 719.这也意味着在制定国际软法时需从价值理念、制定主体、内容设计和制定程序等方面体现民主性、公平性与合法性，才能获得成员方的广泛认可并在实践中被遵守。首先，从价值理念上，需合乎最低道德限度。由于各国在历史背景、实力地位、宗教习俗以及文化传统等方面千差万别，所秉持的治理价值及偏好序列也难免不同，但就全球海洋治理的底限价值达成共识仍然是可能的。(59)韩雪晴：《自由、正义与秩序——全球公域治理的伦理之思》，《世界经济与政治》2017年第1期，第69页。国际软法表达了人们对某些问题的共识，其事实上的效力来自有关各方对规则的自愿遵守和认同，(60)廖凡：《全球金融治理的合法性困局及其应对》，第44-45页。故而软法应蕴含合理的伦理价值，具有某种道义上的感召力。其次，从制定主体看，需扩大参与主体。广泛的参与主体是提升国际软法认同度的基础，也是增强软法实施效力的必要条件。国际软法应关注多元的利益诉求，使规则成为创造“互利共赢”结果的媒介，而非沦为权力斗争的工具。再次，从内容上看，应符合理性期待。国际软法需为行为体提供有效的治理手段和可能的预测方法，并为行为体的决策提供有效信息。最后，从制定程序看，应规范软法的制定程序。单纯的主体数量的增加，并不必然会提高决议质量，国际软法的制定还应遵循正当程序，坚持公开、民主和透明原则，甚至将公众的评议和反馈纳入其中。
(二)合理设定国际海洋软法遵守的奖惩制度
由于国际社会不存在超国家的立法机关和执法机关，故而在国际法领域，关于规则的遵守并非国际软法所独有的问题。理性选择理论代表古兹曼(Andrew T. Guzman)教授提出在缺乏强制制裁的情况下，声誉、互惠和报复3个因素会影响国家对国际法的遵守。(61)Andrew T. Guzman, How International Law Works: A Rational Choice Theory, Oxford: Oxford University Press, 2008， pp. 33-34.奥尔森(Mancur Olson)也指出可采用社会制裁和社会奖励这种“选择性激励”方式来解决集体行动困境。(62)[美]曼瑟尔·奥尔森：《集体行动的逻辑》，第70-71页。因此，尽管国际软法缺少强制性制裁措施，但通过综合运用影响规则遵守的其他因素，建立相应的奖惩机制，软法同样可以得到有效实施。简言之，国际软法不是“没有牙齿”，而是有“隐藏的牙齿”。(63)韩永红：《“一带一路”国际合作软法保障机制论纲》，《当代法学》2016年第4期，第159页。就激励机制而言，可以通过设定经济激励、社会激励和道德激励等内容，以提高各行为体遵守软法的内在动力。正如大卫·休谟(David Hume)所言，“人类的合作并非来自个人之间理性的承诺或契约，而是来自在不断试错中对共同相处所带来的优势的认识，由此一起尝试品味‘社会和相互帮助的甜头’。”(64)David Hume, Essays, Moral, Political and Literary, London: T. H. Green and T. H. Grose, 1875, p. 68.就惩罚机制而言，如果国家和行为体不履行国际软法所规定的义务，则由国际社会、媒体舆论或行业评估对其作出负面评价，从而给国际行为体施加外在压力或道义负担，以提高其遵守国际软法的概率。
(三)积极推进国际海洋软法与硬法的衔接适用
在不同的治理领域，国际软法发生作用的空间与效应会有所不同。对于构成国际海洋秩序基础的领域，例如涉及海域划界这类确权的议题，软法只能在一定程度上管控分歧，但无法定分止争。而对于那些技术性比较强、复杂多变的事务性问题，以及离国家核心利益较远的领域，由具有弹性的软法来规制更为适合。(65)徐崇利：《全球治理与跨国法律体系：硬法与软法的“中心—外围”之构造》，第27页。因此，在全球海洋治理进程中，不仅要彰显硬法权威，而且要规范和培育软法，使二者协调起来并形成合力，尽量减少治理规则碎片化所带来的负面影响。(66)Lucia Fanning and Robin Mahon,“Governance of the Global Ocean Commons: Hopeless Fragmented or Fixable?”, Costal Management, Vol. 18, No. 3(2020), pp. 4-6.这种协调体现在两个方面：一是推动软法向硬法转化；
二是促进软法和硬法的协调适用。
首先，在条件成熟时，推动软法向硬法转化。尽管国际软法有效地弥补了硬法在全球海洋治理中的不足，但以软法建构起来的法律秩序是一种弱序化状态，需要进一步实现以硬法为基础的有序化安排。(67)谢卓君、杨署东：《全球治理中的跨境数据流动规制与中国参与——基于WTO、CPTPP和RCEP的比较分析》，《国际观察》2021年第5期，第115页。对于已经发展成熟的国际软法，国际社会应当努力将其中所规定的目标、计划、措施、责任等加以固化，以便为国家或其他国际行为体设定更加可靠和稳固的义务，减少交易成本，并降低国际合作过程中的不信任感，维持国际海洋秩序安全与稳定。其次，促进软法与硬法的衔接。全球海洋治理是一项持续、复杂和系统化的管理，而非零星的应急性活动，需要软法与硬法相互配合与相互协调，从而形成一种相互依存、交叉合作的治理网络。因此，一方面，要发挥国际软法灵活性的优势，通过决议、行为守则、行动指南等加强对各国海洋行动的引导；
另一方面，要通过完善国际硬法体系，特别是不断完善《海洋法公约》，适时将相关议题引入至其修改进程之中，以实现硬法内容的与时俱进，为国际合作创造稳定的环境，增加国际关系中的可预测性。
当今世界正经历百年未有之大变局，国际力量对比加速演变，多种因素盘根错节，新旧治理问题相互叠加，全球海洋治理正处于规则调整期和势力重塑期。作为一个正在加快建设海洋强国的新兴大国，(68)2012年党的第十八次全国代表大会报告中明确提出“建设海洋强国”的重大战略决策。2017年党的第十九次全国代表大会报告进一步强调要“加快建设海洋强国”。“海洋强国”战略目标的实现，对内需要发展海洋经济、创新海洋科技、提升海军力量、保护海洋环境、繁荣海洋文化和建设海洋制度，对外则需要维护与拓展国家海洋权益，塑造和引领国际海洋规则的发展。参见沈满洪、余璇：《习近平建设海洋强国重要论述研究》，《浙江大学学报(人文社会科学版)》2018年第6期，第8页；
朱锋：《海洋强国的历史镜鉴及中国的现实选择》，《人民论坛·学术前沿》2022年第17期，第39页。中国应抓住这一战略机遇期，将自身的理念和立场融入到国际软法的制定之中，并通过巧妙利用国际硬法和软法的不同作用来维护与拓展国家的海洋权益。
(一)以“海洋命运共同体”理念引领国际软法的制定
1. 中国在国际海洋软法制定中的定位
中国作为国际法的后来者，在很长一段时期内，无论是在国际硬法还是在国际软法的制定过程中，都处于“跟随者”的地位。例如，中国虽全程参与了第三次联合国海洋法会议，但受限于当时的国家实力和国际地位，中国的参与程度较低，其基本立场是和第三世界国家站在一边。以今天的视角来看，中国当时所支持的一些主张反而成为禁锢自身发展的因素。(69)例如，有学者指出，随着中国海洋军事力量以及科技水平的提升，中国可考虑适时撤回在批准《海洋法公约》时对外国军舰通过中国领海时所作的声明。再如，目前中国在国际海底区域已拥有五块专属勘探矿区，位居世界第一，仍然坚持国际海底区域及其资源属于“人类共同继承财产”，似乎也与国家的长远利益不符。参见杨泽伟：《中国与〈联合国海洋法公约〉40年：历程、影响与未来展望》，《当代法学》2022年第4期，第36-38页；
余民才：《中国与〈联合国海洋法公约〉》，《现代国际关系》2012年第10期，第61-62页。现阶段，中国已发展成为全球最大的贸易国、最大的原油进口国、最大的二氧化碳排放国和经济总量第二大的国家。作为安理会常任理事国，自2019年开始，中国承担的会员国会费位居世界第二。与此同时，中国还加入了国际海事组织(IMO)、国际海底管理局(ISA)等近20个涉海国际组织，并先后于1989年、2004年当选为国际海事组织和国际海底管理局的A类理事国。可以说，中国已日益从世界舞台的边缘走向中央。党的第二十次全国代表大会报告强调我国“积极参与全球治理体系改革和建设”，国家“十四五规划”中设专节阐述“深度参与全球海洋治理”的目标和路径。内部自身发展的需求和外部国际社会的期待，意味着我们要平衡好实力增长与自身利益诉求的变化，也决定了我们对现行的全球海洋治理体系无论是改革“存量”还是创新“增量”，都应发挥引领作用。
当前，全球治理体系正在深刻重塑，国际社会也处在新一轮的国际海洋规则制定过程中，国家管辖范围外区域生物多样性养护和可持续利用国际协定、国际海底区域采矿规章等国际文件正在稳步推进。只有将本国的理念和立场贯彻到新规则中，才能掌握主动权，进而争取到更多的海洋权利和制度利益。(70)罗欢欣：《国家在国际造法进程中的角色与功能——以国际海洋法的形成与运作为例》，《法学研究》2018年第4期，第54页。尽管以中国为代表的新兴国家综合国力不断增强，成为引领和塑造国际格局调整的重要动力源泉，但不可否认的是，以美国为首的西方国家在全球海洋治理的议题设置、程序主导、规则制定等方面仍占据优势地位。为维护其在国际事务中的主导和霸权地位，美国利用包括海洋问题在内的各种敏感议题，不遗余力地“污名化”中国，推出各种版本的中国“海上威胁论”“海洋扩张论”，炮制出诸如“灰色地带战略”“小棒外交”等一系列“抹黑”术语，企图制造中国“恃强凌弱”“以大欺小”的假象，挑拨中国同海上邻国的关系，恶化中国海洋发展的舆论环境，增加中国在海上维权的难度与成本。(71)刘巍：《海洋命运共同体：新时代全球海洋治理的中国方案》，《亚太安全与海洋研究》2021年第4期，第33页。与此同时，美国还推出针对中国的“印太战略”，强化在东亚海域的军事存在，挤压中国走向远洋的战略空间。可见，中国要发挥引领者的角色，仍面临较大的挑战。
理念引领行动，一个国家想要引领国际海洋软法的制定，推动全球海洋治理体系向更好的方向发展，必须提供具有吸引力的思想，(72)唐世平：《国际秩序变迁与中国的选项》，《中国社会科学》2019年第3期，第198页。正所谓道德可“剪开政治所解不开的死结”。(73)[德]伊曼努尔·康德：《永久和平论》，何兆武译，上海：上海人民出版社，2005年，第56页。因此，中国应在伦理、价值等理念层面获得国际认同，体现负责任大国的使命和担当，才能占领海洋话语的制高点。
2.“海洋命运共同体”理念引领国际软法制定的优势
当前全球海洋治理所面临的挑战主要源于未处理好人海关系以及治理主体间的海洋关系。(74)袁沙：《全球海洋治理：客体的本质及影响》，《亚太安全与海洋研究》2018年第2期，第92页。就人海关系而言，现行的治理手段采用“靶向治疗”的方法逐个击破，这种以客体为导向的路径无法有效应对当下的海洋危机；
(75)孔梁成：《从“人类共同关切事项”到“人类命运共同体”——全球治理法学范式的升级和嬗变》，《法学论坛》2021年第4期，第158-159页。就治理主体间的关系而言，西方国家推崇“丛林法则”，奉行“赢者通吃”逻辑，这种坚持国家利益至上的狭隘立场，容易加剧海洋地缘争夺矛盾和“公地悲剧”现象。海洋的连通性特点使得各国的海上利益紧密相连，任何国家无法凭借一己之力应对全球海洋治理中所存在危机与挑战，各国需要打破“人海对立”和“零和博弈”思维，从维护全人类共同利益的高度出发，求同存异，通力合作，才能创造互利共赢的结果。
近代，列强依仗船坚炮利打开中国国门，这段屈辱的“被治理”历史使得中国对恃强凌弱的霸权主义和强权政治有深刻体会，故而中国一直反对“炮舰外交”，坚决摒弃“冷战思维”。在借鉴马克思、恩格斯关于“共同体”的国际主义思想和充分吸收中国优秀传统文化中“天人合一”“四海一家”等智慧的基础上，(76)张辉：《人类命运共同体：国际法社会基础理论的当代发展》，《中国社会科学》2018年第5期，第55-56页。2012年中共十八大报告中明确提出“人类命运共同体”的概念。为应对日趋复杂和严重的全球性海洋危机，2019年习近平总书记提出构建“海洋命运共同体”的重要理念。这既是“人类命运共同体”理念在海洋领域的延伸与发展，也是全球海洋治理的中国方案和行动纲领。“海洋命运共同体”理念具有多重指向：在治理理念上，秉持“共商共建共享”的全球治理观；
在治理目标上，追求“实现人与海洋和谐共存”的海洋秩序；
在治理方式上，强调“以协商解决分歧、以对话解决争端”。“海洋命运共同体”突破了现实主义和国家主义的藩篱，超越了单向度的线性思维方式，以全人类海洋福祉为立足点，旨在追求本国海洋权益时兼顾他国合理关切，在谋求本国发展中促进各国共同进步，在开发利用海洋的同时实现人海和谐。可见，“海洋命运共同体”理念所秉持的包容、开放和非对抗性的治理态度，与国际软法的内在理性高度契合。在未来的全球海洋治理格局中，我们应该在“海洋命运共同体”理论指引下，努力寻求符合各方利益的最大公约数和利益契合点，积极组织相关国际软法的制定与实施，并借助软法的形式输出中国方案，缓解全球海洋治理机制供给不足的问题，实现从海洋的利益争夺向海洋治理的制度创新转变，为全球海洋治理增加新的生机和活力。
(二)积极利用与搭建助推国际海洋软法发展的话语平台
要将本国的治理方案转化为国际社会的共同目标，必须借助相应的平台来推动，才能形成聚合性话语权和影响力。现阶段，我国既需要充分利用现有平台，还需要积极搭建新平台，以国际社会容易理解和接受的叙事方式来阐述中国的治理方案。
1. 积极利用现有话语平台，倡导多边主义的海洋治理
近年来，由于受到强权政治的冲击，联合国机制本身存在的一些不足之处被放大，但毋庸置疑的是，推动全球海洋治理体系变革，仍然离不开联合国这个全球最大的多边合作机制。正如现任联合国秘书长古特雷斯(António Guterres)所言，“在一个相互联系的世界中，我们需要一个网络化的多边主义机制”，“也需要一个包容性的多边主义”。(77)Inclusive, Networked Multilateralism Vital for Better World Governance, Says Secretary-General, at General Assembly’s Seventy-Fifth Anniversary Meeting, SG/SM/20264, https://press.un.org/en/2020/sgsm20264.doc.htm.事实上，联合国历来在全球海洋治理中发挥着核心作用，且仍在不断采取措施巩固和加强这一地位。首先，联合国大会每年召开的一般性大会决议都会全面审查与海洋相关议题的发展动态，并设立了联合国海洋和海洋法不限成员名额非正式协商进程(ICP)，专门讨论海洋治理中的优先事务和突出议题。其次，联合国系统内的多个专门机构，例如联合国教科文组织、国际海事组织、联合国粮农组织、联合国环境规划署等均专门或部分地履行了与全球海洋治理相关的职能，它们不仅是硬法的制定者，同时也是软法的重要创制主体。为了强化联合国系统内涉海工作的合作与协调，联合国还设立了“海洋与沿海区域网络”(UN-Oceans)。再次，为促进《2030年可持续发展议程》第14号目标的实现，2017年联合国启动全球海洋大会。最近的一次全球海洋大会于2022年6月27日—7月1日在葡萄牙首都里斯本召开，大会闭幕时通过了题为《我们的海洋、我们的未来、我们的责任》的《里斯本宣言》。
守正是创新的起点，国际法的创新源于国际法的守正，特别是在单边主义和保护主义回潮的局势下，我们需更加注意在改革过程中维持最基本的原则。(78)赵骏：《国际法的守正与创新——以全球治理体系变革的规范需求为视角》，《中国社会科学》2021年第5期，第30-33页。习近平总书记曾强调：“我们要坚定维护以联合国为核心的国际体系，坚定维护以国际法为基础的国际秩序。”(79)习近平：《坚定不移走中国特色社会主义法治道路，为全面建设社会主义现代化国家提供有力法治保障》，《求是》2021年第5期，第14页。因此，中国引领全球海洋治理的软法之治，并非是奉行单边主义，也不是推倒重来或是另起炉灶，而是以多边主义为理念基础，坚持联合国在全球海洋治理中的核心地位，(80)卢静：《全球海洋治理与构建海洋命运共同体》，《外交评论》2022年第1期，第17页。在维持基本原则的基础上，创造性地介入全球海洋治理体系的改革与完善，进一步凝聚全球海洋共识，推动构建更加公正合理的国际海洋秩序。为此，中国应充分利用联合国大会、全球海洋大会、《海洋法公约》缔约国会议以及中国已经加入的涉海国际组织等平台，提出具体的改革议案，共同推行相同或者相似的自由、平等和正义的价值观。(81)张光耀：《〈海洋法公约〉的法律价值与实效分析》，《武大国际法评论》2017年第3期，第110页。
2. 搭建助推国际海洋软法发展的话语平台
首先，积极开展主场海洋外交。实践表明，充分利用主场外交促成实质性成果的达成，是一国获得治理话语权和提升国家软实力的重要方式。例如，日本不是最早倡导海洋塑料垃圾治理的国家，但日本以举办2019年二十国集团峰会为契机，积极推动该议题的进程，最终促成峰会达成“大阪蓝色海洋愿景”，日本也由此从全球海洋塑料垃圾治理的“跟随者”升级为“先行者”。(82)王旭：《日本参与全球海洋治理的理念、政策与实践》，《边界与海洋研究》2020年第1期，第66页。有鉴于此，一方面，中国可倡议发起成立世界海洋组织，(83)杨泽伟：《新时代中国深度参与全球海洋治理体系的变革：理念与路径》，《法律科学》2019年第6期，第184-185页。对现有涉海国际组织进行统筹和协调，以便有效应对全球海洋治理所面临的碎片化挑战。另一方面，中国还可在科学评估的基础上，积极发起或是承担涉海国际会议。利用会议东道国的便利在议程设置方面占据先机，促进规则改革或是倡导创立新的国际海洋软法机制，并将主场外交作为重要的展示窗口和公共产品的发放平台，增强中国方案的说服力、吸引力和感召力。(84)陈拯：《国家治理、外交能力与中国主场外交的兴起》，《世界经济与政治》2021年第5期，第29页。
其次，主动承担起区域性海洋组织的创立工作。由于地理上的毗邻，区域性组织的成员国不仅在历史和文化上有更强的认同，而且往往面临共同的海洋危机，更容易在海洋治理问题上达成共识，在治理制度的设计上也更具针对性，以契合特定海域的实际情况。中国与周边海上邻国在存在诸多海洋纷争的同时，也面临很多共同的威胁。作为区域性大国，中国应当承担起区域性海洋组织的发起者和规则引领者的角色，特别是需要重视国际软法在维护区域稳定以及促进区域经济发展方面的重要作用。以南海海域为例，现行南海海洋治理呈现出“软法集束化”现象。(85)侯丽维、张丽娜：《全球海洋治理视域下南海“蓝色伙伴关系”的构建》，《南洋问题研究》2019年第3期，第67页。中国与东盟近年来一直在积极推动“南海行为准则”的制定。除了如何使相关条文更具可操作性外，关于该准则是否应当具有法律约束力也是一个争议较大的问题。(86)周士新：《〈南海行为准则〉与地区秩序的重构》，《南洋问题研究》2022年第3期，第47-48页。然而，规则是否能得到执行，约束力只是其中的一个要素。规则的目的不仅要管控争端，更要超越争端，故而我们不仅要注重规则约束力，更要注重规则在促进合作方面的效用。
再次，大力发展行业协会等非政府组织机构。非政府组织为各国的政府代表和非政府代表就共同关心的问题进行讨论提供了活动场所，并对国际海洋法特别是软法的发展发挥了重要影响。(87)Remi Parmentier,“Role and Impact of International NGOs in Global Ocean Governance”, Ocean Yearbook, Vol. 26(2012), pp. 210-211.例如，在国家管辖范围外区域生物多样性养护和可持续利用国际协定谈判进程中，法国和德国的涉海智库都派出专业团队配合一线外交谈判，积极开展场外外交游说活动。《海洋法公约》在国际海底区域部分，也专门规定了同非政府组织进行协商与合作的事宜。目前，中国仅有蓝丝带海洋保护协会(BROCA)和自然之友(FON)等少数在国际上具有一定影响力的非政府组织，与欧美发达国家相比尚有差距。因此，中国应当鼓励行业协会等非政府组织制定行业内的自律性规范，并引导国内的非政府组织和学术科研机构走出去，积极进行国际交往，增强非国家行为体在国际海洋软法的制定、执行、监督和评估中的作用。
(三)科学选择国际海洋软法介入的治理领域
当今软法已逐渐渗透于国际海洋合作法律规制之中，涉及环境保护、北极治理、海上公共安全等众多领域。尽管近年来我国综合实力快速提升，但受内外环境的制约，我国引领全球海洋治理的软法之治需要在准确研判世界海洋事务发展趋势的基础上，廓清战略重点，量力而行，避免陷入“战略透支”困境。
首先，海洋环境治理领域。包括海洋环境在内的环境领域，是国际软法的最佳实践领域。自从1972年联合国人类环境会议召开以来，国际社会就经常采用宣言、决议、行动纲领等软法性文件来对各国的环境行为进行规范。特别是在应对海洋塑料垃圾问题上，重大国际会议、国家集团和非政府组织通过的软法性文件在治理体系中发挥着主导作用。(88)Joanna Vince and Britta Denise Hardesty,“Governance Solutions to the Tragedy of the Commons that Marine Plastics have Become”, Frontiers in Marine Science, Vol. 5(2018), pp. 2-3.作为塑料制品的生产和使用大国，中国在海洋塑料垃圾问题上的一举一动都备受国际社会的瞩目。有研究指出，全球海洋塑料负荷的88%—94%来自10条河流，其中8条位于亚洲，且中国占据5条。(89)Christian Schmidt, Tobias Krauth and Stephen Wagner,“Export of Plastic Debris by Rivers into the Sea”, Environmental Science & Technology, Vol. 51(2017), p. 12250.因此，在全球碳中和的趋势下，为应对日益严峻的海洋塑料垃圾和微塑料问题，中国应提前布局，以便引领未来海洋塑料垃圾治理国际软法的制定进程。
其次，北极治理领域。北极地区涉及的纷争较为复杂，很多问题亟待规制，但短期内又无法达成硬法性文件，从而导致国际软法在北极地区大行其道，成为利益攸关国参与北极治理的主要进路。(90)不过，在特定领域中，由于北极航道的秩序需要国际硬法的支撑才能得以有效维护，关于北极治理的硬法性文件逐步增多。例如，2011年和2013年北极理事会先后通过《北极海空搜救合作协定》《北极海洋石油污染预防与应对合作协定》，2014年国际海事组织出台了《极地水域船舶航行国际准则》。参见马得懿：《北极航道法律秩序的海洋叙事》，《社会科学战线》2018年第8期，第203-204页。中国于2013年成为北极理事会正式观察员国，身份的转变在带来更多权利的同时，也意味着需要承担更多的治理责任。2018年国务院新闻办公室发表的《中国的北极政策》白皮书也指出，中国是北极事务的重要攸利益关方，是北极事务的积极参与者、建设者和贡献者。因此，中国可以与国际社会一道，共建“冰上丝绸之路”，积极推动北极软法治理规则的完善与制定，把北极打造成各方合作的新疆域，而不是相互博弈的竞技场。(91)习近平：《论坚持推动构建人类命运共同体》，北京：中央文献出版社，2018年，第419页。
再次，海上公共安全领域。2019年底爆发的新冠疫情至今仍在全球蔓延，成为当前人类社会面临的最严重的公共卫生危机。病毒突袭海上船舶，主要航线大型邮轮相继沦陷，靠岸难、停泊难，全球数十万名海员滞留海上，已成为一场全球海上人道主义危机。(92)傅梦孜、陈旸：《大变局下的全球海洋治理与中国》，《现代国际关系》2021年第4期，第2页。公共卫生涉及非常复杂的医学问题，且很多问题在科学上还存在不确定性，国际社会常常难以达成共识。在这种情况下，除具有约束力的《国际卫生条例(2005)》外，世界卫生组织(WHO)做出的各种决议和建议以及确立的各项标准和指南等软法性文件，对于促成国际合作发挥了重要作用。(93)刘晓红：《国际公共卫生安全全球治理的国际法之维》，《法学》2020年第4期，第36页。可以预见的是，即便新冠疫情结束，未来其他传染病仍将以不同形式存在。根据波罗的海国际航运公会(BIMCO)和国际航运商会(ICS)2021年联合发布的《海员劳动力报告》，目前全球共有189万海员为世界商船队服务，(94)Ashok Srinivasan,“New BIMCO/ICS Seafarer Workforce Report Warns of Serious Potential Officer Shortage”, https://www.bimco.org/news/priority-news/20210728---bimco-ics-seafarer-workforce-report.而按照国际邮轮协会(CLIA)发布的数据，在新冠疫情尚未全面爆发前，全球远洋邮轮的客运量逐年上升，在2019年达到2970万人次。(95)CLIA,“2019 Global Market Report”, https://cruising.org/-/media/research-updates/research/2019-year-end/updated/2019-global-market-report.ashx.由于海员和乘客来自不同国家和地区，若不处理好他们的卫生健康与人身安全，将引发较大的危机。因此，国际社会应积极探索如何建设更加有效的海上公共卫生体系。在这一过程中，中国不仅要积极推动《国际卫生条例(2005)》的修改与完善，更需要在相关国际软法的制定与优化过程中发挥引领作用。对此，中国可通过加大提供全球公共卫生产品，阐释中国的人道主义精神和大国担当，并推动世界卫生组织等相关治理主体的协调与合作，从而制定和发布更加科学合理的临时措施、决议、建议等软法，防止传染病在海上蔓延，确保海上人命和财产安全。
最后，海洋法发展的新兴领域。随着全球化的深入发展，新的海洋问题将不断涌现出来，从而产生了诸多规则空白领域。对于硬法缺位的新兴领域，中国可以推动国际社会率先采用软法机制。以国家管辖范围外区域生物多样性养护和可持续利用国际协定为例，联合国大会在2015年通过第69/292号决议，决定就该议题制定一份具有法律约束力的国际文书。然而，由于各方分歧严重，矛盾难以调和，国家管辖范围外区域生物多样性养护和管理国际协定谈判至今未取得成功，故而有学者指出，有必要反思采取“刚性治理”是否真正可行。(96)张磊：《论国家管辖范围以外区域海洋生物多样性治理的柔化——以融入软法因素的必然性为视角》，《复旦学报(社会科学版)》2018年第2期，第169页。因此，未来在新兴领域，当国际社会有必要尽快采取共同行动的情况下，中国可推动相对灵活的软法性文件的制定与出台，为调和不同集团的合理诉求发挥建设性作用。
(四)不断夯实中国引领国际海洋软法制定的保障措施
中国引领全球海洋治理中的软法之治，是一个由内而外的过程。因此，中国应一如既往地加强自身的能力建设，大力提升国家的综合国力，不断完善海洋管理制度和海洋法治体系，为中国引领全球海洋治理的变革提供支撑。
1. 能力保障：大力提升国家的综合国力
任何治理方案的实施都需要以强大的话语权为支撑，而话语权的提升需要以国家的海洋实力为基础和前提。国家海洋实力由海洋硬实力与海洋软实力共同构成。其中，海洋硬实力偏向物质，是影响力话语；
而海洋软实力偏向理念，是吸引力话语。(97)张景全、吴昊：《海洋话语与国际秩序转变》，《南洋问题研究》2021年第1期，第33-34页。目前，中国的海洋科技等硬实力尚未达到全方位主导国际标准制定的程度，而中国的价值观念等软实力也仅在一定范围内具有号召力。(98)王海峰：《论国际软法与国家“软实力”》，《政治与法律》2007年第4期，第105页。例如，针对2021年以来日本单方面决定的核废水排海计划，尽管中国进行了及时的谴责，但中国官方媒体的表态中附上的相关电脑建模预测却来自绿色和平组织和德国海洋科学研究机构。(99)王雪：《百年大变局下中国海洋话语权的提升：目标定位、限制因素与策略选择》，《国际论坛》2022年第3期，第107页。因此，中国需要统筹发展海洋硬实力和软实力，苦练内功，强基固本，不断加强海洋能力建设，使之服务于建设海洋强国战略和引领全球海洋治理体系变革。首先，中国应继续大力发展海洋科技和海洋军事等海洋硬实力。海权学家马汉(Alfred T. Mahan)指出：“光有法律而没有力量就得不到公正；
法律的合理与否不取决于力量，但其有效性要由后者赋予。”(100)[美]艾尔弗雷德·塞耶·马汉：《海权论》，萧伟中、梅然译，北京：中国言实出版社，1997年，第419页。历史充分表明，科技变革往往导致国际力量对比发生变化，进而重塑国际海洋格局。在第四次科技革命浪潮下，以大数据、人工智能、云计算、新材料为代表的新技术已广泛应用于海洋的开发、利用及其治理之中，中国能否在这次革命中脱颖而出，将在很大程度上取决于对新技术的创新与应用。其次，中国还需要积极传播自身优秀的海洋传统文化和意识形态，不断提升海洋软实力。约瑟夫·奈(Joseph S. Nye)认为：“如果一个国家……文化与意识形态具有吸引力，其他国家将更愿意追随其后，它可能无需以高昂代价运用强制性权力或硬权力”。(101)[美]约瑟夫·奈：《硬权力与软权力》，门洪华译，北京：北京大学出版社，2005年，第107页。因此，中国应采用世界各国更能接受的表达，来传递中国的理念和立场，促使中西方海权在两种文化碰撞中由“排异”转向“互构”，(102)朱芹、高兰：《去霸权化：海洋命运共同体叙事下新型海权的时代趋势》，《东北亚论坛》2021年第2期，第82页。从而切实提高中国在国际海洋软法制定中的议题设置能力与规则塑造能力。
2. 制度保障：着力推动国家海洋治理体系和治理能力现代化
全球海洋治理是国内海洋治理在国际上的延伸与拓展。将国内的海洋治理好，既是为全球海洋治理作贡献，亦可为全球海洋治理体系的完善提供方案。一国海洋治理能力的现代化程度与水平决定了其治理方案吸引力的大小。党的十九届五中全会将“基本实现国家治理体系和治理能力现代化”确立为2035年的远景目标之一。为此，中国首先要加强顶层设计和整体规划，进一步深化国内海洋体制改革，(103)当前中国的海上执法格局主要由海警机构与海事管理机构两大海上力量组成。例如，根据2021年《中华人民共和国海警法》(以下简称“《海警法》”)第2条，海警机构统一履行海上维权执法职责。而根据2021年修订的《中华人民共和国海上交通安全法》第88条规定，海事管理机构也拥有执法权。尽管现有的法律已根据二者在执法上各自所具备的优势，对部分情形下的职权进行了分配，但仍有一些共同执法领域中的衔接机制存在空白。参见李志文、熊奕成：《中国海上执法机构的执法协同路径研判》，《大连海事大学学报(社会科学版)》2022年第3期，第7-8页。全面整合海上执法力量，逐步建立起一套管理职能相对统一与综合协调并行的海洋管理体制，对内有效消除制约海洋治理效能提升的障碍，对外形成合力以维护国家的海洋权益。其次，“法治是国家治理体系和治理能力的重要依托”，(104)习近平：《坚定不移走中国特色社会主义法治道路，为全面建设社会主义现代化国家提供有力法治保障》，第10页。中国应加快海洋法治建设步伐，不断健全和完善海洋法律体系，为国家应对日益复杂的海洋局势以及依法治海提供具有先进性、针对性以及可操作性的法律依据，(105)例如，《海警法》第46—51条规定，海警机构工作人员可以依法使用武器，但是对于使用武器的限度并未予以说明，这就使得其在涉外执法特别是在争议海域执法时，容易引发与其他国家的争端。参见姚莹：《涉外海洋法治：生成背景、基本内涵与实践路径》，《武大国际法评论》2022年第4期，第37-38页。促进国内海洋法律制度与国际海洋法之间的相互衔接与转化。一方面，中国要依据相关国际法规则，弥补国内海洋法的缺漏，缩短同国际海洋法规则之间的衔接差，为提升中国在全球海洋治理中的话语权奠定基础。另一方面，国际海洋软法的制定过程，往往就是强国向其他国家“输出”其国内海洋法规则的过程，(106)徐崇利：《跨政府组织网络与国际经济软法》，《环球法律评论》2006年第4期，第424页。故而中国要推出自己的“最佳实践”，特别是在海洋法的前沿领域率先制定国内立法，以国内法规则为蓝本来引领国际规则的制定，为后续引领国际海洋软法的制定创造先发优势。
未来，伴随着各国对海洋战略地位的更加重视以及开发利用海洋资源程度的不断提升，海洋纷争和危机将进一步凸显，全球海洋治理也将面临更大的挑战。既存的国际硬法无法独立支撑全球海洋治理的重担，而海洋事务的敏感性和复杂性使得无论是形成新的硬法抑或是修订现行的硬法都举步维艰。国际软法因其制定成本低、可塑造性强，可破除国际条约在谈判中的僵局、稀释缔约方之间争议的复杂程度，从而有效弥补硬法在全球海洋治理进程中的不足。但国际软法所固有的缺陷将影响其在海洋治理中功能的发挥，故而国际社会应不断探寻优化路径，包括努力提升规则的正当性、合理设定奖惩制度、积极推进软法和硬法的衔接适用，从而通过“软硬兼施”的方式确保全球海洋治理实现以国际法为基础的规则之治与良法善治。作为崛起中的海洋大国，中国倡导在维护以联合国为核心的多边主义体系下，推动现有全球海洋治理体系的改革与完善。为此，中国需在“海洋命运共同体”理念的引导下，一方面充分利用现有平台，推动国际软法的制定与实施，另一方面需要积极搭建新的平台，促进硬法与软法的良性互动，为推动构建更加公正合理的国际海洋秩序提供规范沃土。同时，中国还需要科学选择国际软法介入的领域，通过加强能力建设，提升国家的海洋综合实力，推动海洋治理体系和治理能力现代化，为引领国际海洋软法规则的制定提供坚实的保障。
猜你喜欢硬法软法海洋爱的海洋琴童(2017年7期)2017-07-31第一章 向海洋出发小学科学(2017年5期)2017-05-26以软硬法方式加强党风建设的路径探索现代交际(2016年12期)2016-07-09协商民主的软法价值实现中央社会主义学院学报(2016年2期)2016-05-04我国统战工作软法治理问题研究——基于法学与统战理论融合的视角中央社会主义学院学报(2016年2期)2016-05-04对软法的初步探究法制博览(2015年30期)2015-02-06领导干部带头禁烟：“软法”还不够中国卫生(2014年2期)2014-11-12法律全球化的政治效应:国际关系的法律化求是学刊(2014年3期)2014-09-23论软法与硬法在多维界分中的渐变东方法学(2014年2期)2014-03-15