劳霈靖 （上海 长宁 200042）
［内容提要］
作为证据法后发国家，我国对英美先进证据规则的效仿、借鉴至今仍是热门话题。达马斯卡教授的《漂移的证据法》使我们可以窥探到根植于英美法证据规则的司法制度与法律文化背景，并不断地提醒着我们，在这场英美证据移植运动中需要保持高度的审慎与绝对的清醒。
普通法系事实认定方式的独特性几乎是公认的，这种独特性最为重要的原因在于其“技术性”特征。主要表现为，法律所确立的证据规则认定事实的方法与一般社会实践中事实调查方式存在明显的差异。一个重要的例证在于其“拒绝采纳一些可以证明案件事实的信息”，如传闻证据在日常生活中大行其道，“我听说”、“据某某说”等证明自己观点真实性的表述。又如对延迟提交证据的制裁性规定，即一方当事人出于某种原因迟延提交证据时，即使这些证据信息对查明案件真相具有相当的证明价值，英美法系的司法制度也通常对其采取零容忍的态度——通过排除规则将这些证据排除在外。英美司法证明制度发展的一个重要趋势在于，通过判例形成的带有“技术性”特征的证明规则往往从原则出发，再添例外，例外之外还有例外。其结果是，一个普通人在诉讼中将不知所措，其很难从日常生活中总结出可以在司法证明中运用的经验。
对于此类技术性证据规则，最早提出批评意见的是杰里米·边沁。在他看来，面对案件事实，事实认定者应当察看一切能看到的，倾听每一位可能对该问题知晓的人。证人及相关证据不应被排除在外，只有这样，事实认定者才能洞察一切涉案信息，而后依照内心作出最终判断。
达马斯卡对于英美技术性证据规则的态度虽不像边沁那样偏激，但总体而言也是保持高度警惕与辩证否定的。达马斯卡认为大陆法系法官主导的调查方式较之英美设计的交叉询问“明显让证人更为自由地叙述其所知，解释其所想，证人证言的完整性得以更好地保全。”
《漂移的证据法》中指出，英美证据制度由“二分式审判法庭”、“集中型诉讼程序”、“对抗式诉讼制度”三根支柱予以支撑，同时也构成了技术性证据规则的正当依据。但是，“这三根支柱正在或已经受到不同程度的侵蚀并终将走向衰弱。”
（一）构成技术性证据规则正当依据的支柱
1.二分式审判法庭
为英美证据规则提供正当依据的一个传统理由是，其能够矫正陪审团成员作为非专业的裁判者在事实认定过程中产生的偏差。然而，达马斯卡却认为，部分证据规则与其说是事实认定者非专业性决定的，不如说是审判法庭分化的结果。在英美典型法庭审判中，陪审团是事实认定的主导者，而法官则控制着法律问题的裁决。如此一来，在二分式的审判法庭中，法官可以通过预审裁定将不可采纳的信息阻挡在事实认定者的门外，且这些信息不会在事实认定者头脑中留下任何痕迹。与之相反，大陆法系的法官既是事实认定者，又是法律问题的裁决者。对于具有说服力但为法律所禁止的证据，如传闻证据、品格证据，即使程序上对其予以排除，这些信息也不可避免地将对法官的心证产生影响。
2.集中型诉讼程序
构成英美技术性证据规则正当依据的第二大支柱是集中型诉讼程序。所谓“集中型诉讼”，系指诉讼倾向于在一级审判中迅速而集中地结束，证据的采纳与证明的展开聚焦于“当庭诉辩式”审判。首先，在有限的审判时间内，事实认定者所能够接受到的信息量也是有限的，为避免诉讼过分拖延，那些虽有相关性但证明力微小的证据将被排除；
其次，集中型的诉讼程序没有为调查核实传闻证据留有足够的空间。权衡之下，排除传闻证据成为预防这些证据来源缺陷的无奈之举；
再次，集中型诉讼模式对当事人按时提交证据的要求近乎苛刻，尤其是如果延迟提交证据会打断案件审理的连续性时，其很可能就此遭到排除；
最后，由于证据未经审前调查直接呈送事实认定者，面对变化无常的口头证据和形式多样的新证据，诉讼过程必须确立旨在处理难以驾驭之证据材料的技术。
3.对抗式诉讼制度
对抗式诉讼构成达马斯卡所阐述的，着墨最多的支柱性制度。其基本意涵在于诉讼程序活动由双方当事人控制，而法官及陪审团成员则以保持被动与中立为美德。在此背景下，控辩双方立场鲜明地开展证据调查，其结果是呈现在法庭上的证据，无论是人证、物证还是专家鉴定意见，都具有明显的倾向性特征。首先，两极对立的司法证明方式使得双方当事人可能在利益驱动下伪造证据，对证明手段的严格审查成为对抗式诉讼下的必需品；
其次，交叉询问成为控辩质疑对方证据的有力武器，而难以接受交叉询问的证据，如传闻证据即会因保障对抗公平的需要而被排除；
再次，出于对当事人为实现自身利益最大化而提供质量低劣，证明力低下证据的担忧，要求当事人提供最佳证据的规则即具被赋予了合理性；
最后，对抗式诉讼程序使得事实认定活动可以为控辩双方支配，因此，在双方当事人的合意下，一些证据排除规则即失去了强制力，例如控辩双方对传闻证据未提出异议时，其同样是可采的。
（二）普通法系证据规则三大支柱的衰落
如果说《漂移的证据法》一书的前四章着力于揭开英美证据规则“神秘的面纱”，那么本书最后两章则是作者在前文深刻分析的基础上，对英美证据法未来走势作出的带有“悲悯色彩”的预测。在达马斯卡看来，英美技术性证据规则的支柱正在走向崩溃，如果这种侵蚀过程进一步推进，那么它可能会威胁整个规范式大厦的稳定性。
1、陪审团审理制度正在走向衰弱
部分普通法国家——包括陪审团制度的发源国英格兰已实际上在民事审判中淘汰陪审团制度，转而由听证法官或行政法官担任事实裁判者。而在刑事诉讼领域，辩诉交易使得被告人可以通过放弃陪审团审理这项宪法权力换取控方的让步。在美国联邦案件中，每年约有95%的案件通过辩诉交易结案。那些没有通过辩诉交易结案的案件中，法官单独裁决的案件也在增长。达马斯卡进一步指出：“在没有陪审团的审判中，所有与把法庭划分成两个独立部分的有关证据规则都丧失了其坚实的立足点。”
2、审判中心的模式逐步让位于审前案件分流
现实语境中，大多数案件根本不会进入审判阶段。在各种审前案件分流机制的层层筛选下，进入“当庭诉辩”诉讼程序的案件已所剩无几。这使得集中型诉讼中，与证人出庭、交叉询问密切相关的证据规则面临着被束之高阁的命运。更严重的是，由于时间紧迫无法核实而排除传闻证据的规则将失去合理性——审前程序有充足的时间调查传闻证据的来源，以决定其是否可以作为定案的依据。
3、当事人对诉讼活动的控制也受到严峻的挑战
尽管表面上对抗制诉讼在司法改革的浪潮中毫发无损，甚至还有扩张的倾向。但透过现象，一方面，在陪审团制度衰弱的背景下，法官成为事实认定者与最终裁判者，由于其对事实认定负有个人责任，这必然诱使他们更多介入证明活动；
另一方面，现代社会纠纷的内部结构发生变化：大量的纠纷牵涉到公益与公共福利。为处理这些纠纷，法院必须积极地参与到司法证明的过程中去。
我国在移植英美法系证据规则的“热浪”下，我们必须冷静地认识到，普通法证据规则正随其背后的支柱性制度不断运动、变化，许多看似合理的证据规则可能已经或正在丧失正当性根基。随着我国司法改革的推进，作为技术性证据规则正当性依据的诉讼制度变革，构成了证据规则移植时必须审慎考量的背景因素。
（一）人民陪审员制度改革：非专业人士参与裁判
经过三年的试点探索，2018年4月第十三届人大常委会通过《中华人民共和国人民陪审员法》（以下简称《人民陪审员法》），第一次以立法的形式确立了人民陪审员制度的框架。2019年《关于适用＜中华人民共和国人民陪审员法＞若干问题的解释》将人民陪审员制度构建的目标确定为“推进司法民主，促进司法公正，提升司法公信”。改革对人民陪审员的角色定位予以重构——从“法律内行”转变为“法律外行”，从“同职同权”转变为“异职异权”。同时，改革致力于解决人民陪审员“陪而不审，审而不议”之困境，落实非专业人士参与司法裁判，其必然对证据体系的构建产生深远的影响。
首先，人民陪审员制度改革使预防非专业人士产生错误判断或偏见的证据能力规则之构建具有现实的紧迫性。独特的英美证据规则存在的正当性理由之一，即在于“法律必须矫正非专业人士错误估计某类信息，或根据这些信息作出不适当推论的倾向。”故此，一些限制证据资格的规则，如关联性规则、传闻证据规则、意见证据规则的建立即具备合理性基础；
其次，我国人民陪审员参加合议庭审判并未形成“二分式”的庭审模式，即法官和陪审员均参与事实和法律适用的认定。如此一来，具有诱导性、可能使非专业人士产生偏见的证据规则即使被排除，仍可能因“波纹效应”对陪审员的内心确信产生影响。因此，设计一个审前证据预先审查、排除的程序，以避免此类证据直接进入审判程序成为必要之举；
最后，《人民陪审员法》第20条明确审判长应履行对陪审员的指引、提示义务，且应在合议庭评议案件时对案件事实认定、证据规则、法律规定等事项向陪审解释和说明。在此背景下，对于“无罪推定”、“证明责任”、“合理怀疑”等基础性概念之文本构建应增加具象因素及可解释性。
（二）审判中心主义改革：证据裁判、卷证移送与直接言词
党的十八届四中全会首次提出将“以审判为中心”作为刑事司法改革的焦点，全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求：“推进审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件经得起法律的检验”。
相较于达马斯卡笔下英美法系的“集中型诉讼程序”，我国审判中心主义改革具有独特的语境：其相对于“侦查中心主义”提出，强调改变“以侦查案卷为主+庭审过程形式化”的案件审理方式，加强庭审对案件最终处理结果的决定意义。在此背景下，证据规则之构建应考虑如下因素。
首先，证据裁判是审判中心主义改革的核心原则之一。在“侦查中心主义”下，案件事实在侦查阶段即被固定，法官对事实的认定在某种程度上只是对侦查结果的确认。审判中心主义改革要求庭审必须以证据为唯一标准，强化证人、鉴定人出庭，依法排除非法证据。且只有达到事实清楚、证据确实充分的证明标准，才能对被告人作出有罪判决；
其次，我国卷证移送制度经历“全案移送—复印件移送—全案移送”的曲折探索，诸多观点认为应借鉴、移植日本起诉状一本主义与意大利双重卷宗制度，以确保裁判者在听审前心中如一块“白板”。然而，从达马斯卡的研究中不难发现，在集中式诉讼下，事实认定者可能对涌入法庭的大量“新”信息应接不暇，限制证据总量及强化对延迟提交证据的制裁是牺牲还原真相完整度的无奈之举。相较而言，许多大陆法国家实际上也采全案移送制度，其主要通过提升法官的专业能力来防止侦查卷宗对裁判结果的影响；
最后，贯彻直接言词是审判中心主义改革的应有之义。其要求裁判者与当事人及证人直接接触，庭审过程对事实的审查通过言词的方式进行，裁判者听取控辩双方对诉讼材料及双方证据的互相意见以形成内心确信。
（三）对抗式诉讼改革：合理借鉴与理性批判
自1996年《刑事诉讼法》修改以来，我国开始尝试在刑事诉讼中引入对抗式因素，重新配置控、辩、审三方职权。具体表现为辩护律师参与诉讼阶段前移、强化控方举证义务、改变卷证移送方式、弱化法官职权调查等。这一尝试随着卷证移送主义在2012年《刑事诉讼法》修改的“倒退”宣告受挫，但改革并未就此止步。保障被追诉人辩护权、强化证人鉴定人出庭作证、完善庭审过程事实证据调查与交叉询问等仍是审判方式改革的热点话题。对抗式诉讼的本质在于，控辩双方居于诉讼的主导地位而法官居中裁判，且裁判的结果受制于控辩对抗。故此，证据规则应围绕保障控辩平等对抗，防止双方力量失衡这一核心命题构建。首先，应落实在无罪推定原则下赋予被告人不被强迫自证其罪的权利。《刑事诉讼法》第52条明确：“不得强迫任何人证实自己有罪”，但另一方面又规定有“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”，由此产生规范逻辑的冲突。应考虑到控方“天然”的优势地位，切实保障被追诉人的权益，在无罪推定的基础上逐步确立沉默权规则；
其次，面对实践中的“冷遇”，需“激活”非法证据排除规则，坚持被告人对非法证据“最低限度”的证明，逐步探索“毒树之果”规则构建的可能性。
然而，当事人控制下的对抗式诉讼真的是一种有利于查明案件真相、保障司法公正的理想制度吗？对此，达马斯卡的回答是否定的。首先，事实认定者完全被动的调查方式有悖日常生活中的经验逻辑，其难以在关键时刻从特定视角出发看到问题的本质，而是受制于当事双方“构建”的事实；
其次，当事人趋利避害的本能使其有意或无意地夸大对自己有利的证据事实而隐藏不利的证据。律师作为委托人的“斗士”显然不可能从中立的立场出发询问证人，在其辅助下所呈现的事实本身也是偏颇的。因此，盲目地移植与借鉴可能带来不可估量的危害后果，对抗式诉讼改革下证据规则的构建应考虑我国司法证明中的职权传统，在理性批判下吸收其中的合理因素。
在达马斯卡眼中，不论是由经验积累沉淀而形成的英美法证据规则，还是带有理性构建色彩的大陆法证据制度，都应放置于宏观的制度背景下加以理解与认识。离开了紧密联系的制度环境，证据法规则会显得仅仅只有技术性，成为“缺乏深厚意义的法律仪式”。我国仍处在证据法的初创阶段，对英美证据规则借鉴与移植的“狂热”可能遮蔽我们对其背后“支柱性制度背景”的必要关注。在我国证据体系建构过程之中，应充分考虑司法制度独特的背景及域外证据规则在本土逻辑中成长的正当性根基。
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