毛淑玲 徐寅啸
（辽宁师范大学，辽宁 大连 116000）
《中华人民共和国民事诉讼法》（后文简称“民事诉讼法”）第66 条规定了八种证据类型。这样较为封闭式的法定的证据种类制度，意味着专门的证据对应专门的适用规则。对于某一种证据的采纳与采信，在缺少相关规定的前提下，通常不能够直接类推适用另一种证据的规则。2019年最高人民法院发布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（后文简称“证据规定”）第14 条列举了电子数据的外延，具体包括网页微博客等网络平台发布的信息、电子邮件、通信记录、图片、音频、视频、数字证书、计算机程序等。从《证据规定》第14 条列举的各项中不难看出，电子数据的外延与其他民事诉讼法规定的证据在外延上有着部分重叠。在电子数据被正式纳入民事诉讼法之前，多数情况下电子数据的某种具体表现形式可以通过对证明机制的审查，运用解释的方法使得其归入其他种类的证据，从而适用其他种类证据的规则。但是，在电子数据纳入法定的证据种类后，这种方法无法再次适用。这就导致了原本可以依靠法官解释而证明案件事实的部分电子数据，在2012年《民事诉讼法》修改之后一段时间内，没有统一的采纳与采信标准，无法在缺乏专属规则的情况下得到适用。直到2015年新司法解释（具体指现《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第116 条）的出台及2019年《证据规定》（具体指现《证据规定》第99条）的发布，才补充了部分电子数据的审查认定标准。但补充的这些适用规则并不具备特殊性，而是通过司法解释的形式，让部分其他种类证据的适用规则同样可以适用于电子数据，这种做法事实上是复旧如初。同时，上述司法解释补充的适用规则也仅限于具备书证性质和视听资料性质的电子数据，对于其他性质电子数据（如电子物证）的适用规则仍然欠缺。
由此我们发现，电子数据立法后，除了让当事人、法院认识到电子数据也能够作为认定案件事实的独立依据外，并没有使得对它的适用更加便捷。也就是说，法律上的规定既未使电子数据的适用形成规范化的规则体系，也未消解实践中对电子数据理解上的多元及使用中的乱象，电子数据在学理研究与司法实践中的尴尬境界犹在。对于上述问题，笔者认为可以借助形式逻辑规则进行分析，因为逻辑自洽是法律乃至整个法学的基本要求。如果法律本身不能满足逻辑规则的基本要求，即使通过不断更新的司法解释补正立法中条文设置所导致的适用问题，也必然会造成严重的滞后性。
在逻辑学中，正确认识某一概念，可以运用划分的方法。而《民事诉讼法》第66 条所确定的法定的证据种类，本质上也是通过立法的手段对“证据”这一抽象概念的具体划分。既然是采用“划分”的方法来认识证据，那么，第66 条的划分结果，也必须符合“划分”的规则。划分的规则主要约束“划分标准”与“划分结果”。“划分标准”存在一个基本要求，即同一次划分中必须依据同一个划分标准。对于“划分结果”有两个要求：一是各子项外延之和，必须恰好等于母项的外延，二是各子项的外延必须相互排除、相互构成全异关系。
（一）电子数据入法前证据种类划分存在的问题
对于电子数据的立法，我国采用的是将电子数据融入到已有的证据种类的方法。2012年《民事诉讼法》修改之前，《民事诉讼法》所确定的法定证据种类仅包括除电子数据之外的七种证据，这七种证据又被称为传统证据。抛开电子数据的问题，我国法定的证据种类制度在学界一直备受质疑。笔者认为，如果电子数据立法前的证据种类制度就存在逻辑问题，那么，就不应该把当下电子数据适用困难的问题归于电子数据本身。因此，在分析电子数据本身的立法问题之前，有必要对其“根植”的土壤——证据种类的划分情况进行分析。
传统七种证据的划分是以证明机制为划分标准进行的。对于书证、物证、证人证言、当事人陈述、勘验笔录、鉴定意见界限的认识比较明晰，基本没有争议。但视听资料与书证、笔录等具有一定的相容关系。学界通常认为，与视听资料相比，书证以其记载的内容、信息来证明案件主要事实，其外延更为宽泛。就此而言，视听资料中所包含的图像证据、影像证据，本质上也是以声音和音像的内容或信息来证明案件事实，二者在概念上存在一定的交叉，有“子项相容”的嫌疑。
在我国诉讼法中，往往要求书证的载体符合“书面形式”，除非立法或者司法解释另行规定，通常不能做“任意”解释。可以认为，在立法的充分规制下，书证通常仅是指能够以视觉的方式静态地证明案件事实的证据，而视听资料则是在视觉、听觉或视听共同作用下，动态地证明案件事实的证据。另外，二者通常以呈现内容或信息的不同方式在司法实践中区分开来，例如非数码相机拍摄的照片已经被确定为适用视听资料规则。综合理论、立法与司法实践来看，对于书证与视听资料存在相容问题的担忧，是具有一定合理性的。但是，由于后续司法解释的出台使得相容问题逐步得到解决，可以排除视听资料与书证外延的相容问题。
至于视听资料与笔录，二者之间在某些情况下难以辨认但并非不能做出区分。证据中的笔录应做广义理解，有学者认为应以“记录”代替“笔录”一词。当前，由于技术的不断发展，纯粹用笔进行记录的情况越来越少，更多的则是采取拍照、录像、绘图等手段对能够证明案件事实的相关事物予以勘验记录。也因此，越来越多的勘验笔录以录音、录像、照片、图片等符合视听资料的形式出现。仅以形式而判断某项材料的证据类型，正如仅以载体为电子介质便一口咬定某项材料即是电子数据，而不做进一步划分一样，显然是不合理的。区分二者关键在于证据材料产生的时间点。视听资料通常与待证事实同步产生，如记录被告殴打原告的录像，而勘验笔录往往是在待证事实发生后，由专门人员对已经发生的事实进行勘验而产生的记录，视听资料与笔录之间，仅仅是载体或者证明方式具有共通之处，但二者本身概念的外延并无相容关系。
尽管《民事诉讼法》所划分的七种传统证据的外延之和并无多出子项的逻辑错误，划分后的证据的外延之间也无子项相容的逻辑错误，但是，对于各个证据概念中内涵和外延的争议仍未停息。虽然经数次立法与司法解释的补充，已经使得这七种证据相互之间的界限逐渐明晰，不再存在逻辑问题，但是其本身具有的封闭性仍会带来一定隐患。一方面，立法时的语词一旦不能够被清晰明确地理解，就会造成语词背后概念的模糊，增加适用成本。另一方面，封闭性的种类体系容易导致未来新的证据（如电子数据）增补到已有的证据种类中时出现问题。
（二）电子数据入法后证据种类划分产生的新问题
结合《证据规定》第14 条对电子数据外延的部分列举来看，电子数据的外延本身与各个传统证据的外延存在重叠。何家弘、刘品新教授在其著作《证据法学》中指出，电子数据是一个统称，是一个属概念，它同样可以依照传统证据的划分标准，被划分的七种证据，即电子书证、电子物证、电子视听资料、电子当事人陈述、电子证人证言、电子鉴定意见以及电子勘验笔录。
笔者在前文论述《民事诉讼法》所确定的法定的证据种类制度时已经强调，从逻辑学对“划分标准”的要求上看，传统的七种证据的划分标准是证明机制。因此，电子数据除非在证明机制上区别于其他七种传统证据，否则不能够直接作为依据“证明机制”标准划分下的子项。最高人民法院在2019年《证据规定》的释义中指出，电子数据的常见形态仅包括网络平台发布的信息、网络应用服务的信息、记录类信息和电子文件四种。结合上述理论，并从当前的司法实务出发，各种形态的电子数据与对应的传统证据相比（如电子书证和纸质的传统书证相比、电子痕迹物证与物理空间的痕迹物证相比），仅是载体不同。在证明机制上，电子数据的各种形态与七种传统证据相比，并无不同。因此，将电子数据直接列为依据“证明机制”为划分标准进而划分出的证据种类是不合理的。当前《民事诉讼法》第66 条之所以认为规定电子数据是合理的，实际上是将“证据的载体”作为划分的第二个标准对“证据”这一抽象概念进行划分得出的结果。但是这种在一次划分过程中使用两个划分标准的方式，犯了“多标准划分”的逻辑错误。法定的证据种类中出现多标准划分的结果，就会使得当事人、司法工作者在适用相应证据时，难以区分此种证据与其他种类证据的界限，徒增辨识证据种类的成本，导致该证据无法直接有效地证明案件事实。
以书证与“电子数据”中的电子书证为例。从逻辑学对“子项”的要求上看，书证这一概念的外延就既包含了记载于传统物理实体上的传统书证，又包括承载于电子介质上的电子书证，将“书证”与“电子数据（电子书证部分）”同时规定于法条中，即违反了属种概念不得并列使用的逻辑规则。同理，其他类型的电子数据与其他的传统证据之间也存在类似问题。
显然，在《民事诉讼法》第66 条同时规定电子数据以及其他七种证据，它们的外延就会存在重叠与交叉，也就是说将电子数据作为独立的证据类型规定于诉讼法条文中，一定程度上导致了原本较符合逻辑规则的证据种类制度出现了“多标准划分”、“子项相容”或“多出子项”的逻辑错误，进而直接影响到对电子数据本身的司法适用问题。
解决电子数据适用困难的问题存在两种途径，一种是彻底地变更我国《民事诉讼法》所确定的法定证据种类体系，打破证据种类划分的封闭性，从而保障像电子数据这样的新证据可被随时纳入证据体系内，发挥其应有作用。另一种途径则是从电子数据这一概念本身出发，通过对“划分规则”的运用，使划分后的电子数据真正融入《民事诉讼法》所确定的法定的证据种类制度中。
（一）证据种类体系不应轻易变更
与某些有独立证据法典的国家不同，我国立法将证据分别规定于三大诉讼法的证据章节之中。同时，尽管存在着因诉讼法本身的特点而导致的细微差别，但三大诉讼法有关证据类型的规定从总体上看保持着高度的一致性，包括：书证、物证、视听资料、诉讼参与人陈述、各种笔录、鉴定意见以及电子数据。除刑事诉讼法对笔录的其他形式采取半封闭式的规定外，对诉讼证据的要求几乎是完全封闭式的。
对于我国在诉讼法中规定的证据种类的问题一直存在着争议，不少学者对此提出批评。学者陈瑞华曾指出，“证据的概念是一个纯粹学术问题……在证据法中限定证据的法定种类，也违背了证据运用的基本规律，将大量有助于证明证据事实的证据载体排除于‘法定证据形式’之外，无助于全面客观地揭示案件的事实真相。”也有学者将我国诉讼法中各种问题矛头指向前苏联立法的影响，较为激进的主张是诉讼立法“去苏联化”。笔者认为，因规定法定的证据种类而存在的种种问题，不应被“无端地”扩大化，过激、过度的证据制度改革不利于我国诉讼程序逐渐向良好方向发展。对于诉讼法规定法定证据种类的问题也需要从我国诉讼模式本身寻找答案。学者周洪波指出，关于立法对证据类型的规定，“一般来说，职权化越弱、权力化越强，则越倾向于（非必然选择）粗疏化/形式化的区分方式，相反，职权化越强、权力化越弱，则越倾向于精细化/实质化的区分方式。”总体上，我国三大诉讼模式仍以职权主义为主导，在刑事诉讼和行政诉讼中更为突出，这是必须要承认的现状。就职权主义向当事人主义改革方面，笔者赞同在民事诉讼领域中不断推进，因为这一方向也的确符合民事实体法律中对平等主体的要求。但是，主张直接取消《民事诉讼法》中对于证据种类规定的做法，这一做法必然导致三大诉讼法在证据上出现衔接的问题。
因此，突破现有立法“桎梏”是可以的，但仍应尽可能避免法律修改对司法实务造成的过大冲击。即使是在民事诉讼制度不断改革的大背景下，对于电子数据各类型在立法中的形式设定问题，也要尽可能贴合当前立法实践，本着改善法定证据类型不足的原则，适当倡导新思路。
（二）“二次划分”的立法尝试
尽管以“直接规定”的方式将电子数据纳入法定的证据种类会导致一定的逻辑问题，但为了保证电子数据的证据价值，又必须以立法的形式确立电子数据的合法证据地位，因此，其存在方式就应当被重新考虑。
笔者主张《民事诉讼法》第66 条的内容可以修改为如下形式：第六十六条证据包括：一是传统书证、电子书证；
二是传统物证、电子物证；
三是视听资料；
四是当事人陈述；
五是证人证言；
六是鉴定意见；
七是勘验笔录。要求证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。
依该表述，其第一款的七项内容均与电子数据立法前的法定证据种类相对应，是以“证明机制”作为划分标准对“证据”这一抽象概念进行划分的结果，其中第一项与第二项又以“存储介质或信息载体”分别将书证与物证做了二次划分。之所以做这样的处置，是考虑到基于两次划分，既能保证各个证据种类的外延之间不会出现“多出子项”“子项相容”的逻辑错误，维护了证据对案件事实发挥证明作用的考察机制，又突出了电子数据这一信息化社会产物的特殊证据地位，也为实践中证据的提取与保全、庭上质证的方式以及法官的认证标准提供了较为有效的依据。
需要说明的是，依据两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》精神，电子数据是案件发生过程中形成的，以数字化形式存储、处理、传输的，能够证明案件事实的数据。之所以做“案件发生过程中”这样的限定，是为了将案件发生后以数字化形式记载的证人证言、被害人陈述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等电子化言辞证据排除在外。民事诉讼立法虽然没有对电子数据做类似的明确规定，但笔者以为，基于民事诉讼当事人陈述、证人证言、鉴定意见这类言辞证据的证据特点与证明机制，也没有必要对其作“电子”性划分。同时，由于实践中视听资料与勘验笔录这两类实物证据也并不存在困扰法官认证的“电子化”干扰，故并不对其作证据种类上的二次划分。
笔者以为，现行《民事诉讼法》之所以在法定的证据种类中补充了电子数据，是由于电子数据载体的特殊性可能导致对该类证据的客观性、关联性、合法性审查标准有所变化，也会影响对其证明力的综合判断。为了突出电子数据的特殊地位，毋宁违背证据种类的划分规则。笔者所主张的《民事诉讼法》第66 条的表述形式，着重说明电子数据与传统物证、书证的异同，强调电子数据与传统证据适用规则方面的特性与共性，使得法律工作者得以借助传统证据识别电子数据，同时可以将各传统证据的规则适用于对应的电子数据之上。这样的立法形式，既突出电子数据的特殊地位，又可减少电子数据适用的成本，使得《民事诉讼法》的证据制度既顺应时代与时俱进，又消解矛盾增强其稳定性。
总之，回顾电子数据发展的历程，电子数据的不断发展，也使得视听资料的一些概念更加明晰。视听资料当前已逐步定型，与其他证据的外延的界限已经明晰，但电子数据的发展脚步还在继续。信息时代下，科技的迅速发展使得任何国家的立法者均无法对未来作出精准预测，对于电子数据的立法完善，这不是第一次，也不会是最后一次。电子数据本身也不会是人类社会发展中最后一个新形式的证据。正如视听资料对电子数据立法所产生的较大影响一样，电子数据立法所走的每一步，会为以后出现的新证据（如时下热议的大数据证据）提供宝贵的经验，因此，对于电子数据立法的完善仍需继续推进。
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